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笔者按：《劳动合同法》第十九条第四款规定，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”但是，在实务中存在用人单位先与劳动者订立《试用期协议》约定试用期，等试用期通过，双方再订立书面《劳动合同》的情形；若试用期未能通过用人单位的考核，劳动者在被用人单位辞退后，以用人单位未与其签订书面《劳动合同》为由，要求用人单位支付二倍工资（一般情况下，用人单位已支付了劳动者正常工资，此处劳动者主张的二倍工资实为第二倍工资，即二倍工资差额），用人单位是否需要向劳动者支付二倍工资？该《试用期协议》能否被认定为“劳动合同”？如果能被认定为“劳动合同”，需要满足哪些条件？笔者围绕前述问题进行了案例检索，精心选取引用了10个相关案例作为研究素材，并形成了案例检索分析报告。
一、待解决的问题
1.用人单位未与劳动者签署书面劳动合同，但订立了《试用期协议》，该《试用期协议》能否被认定为“劳动合同”？
2.如果《试用期协议》能被认定为“劳动合同”，需要满足哪些条件？
3.用人单位是否需要向劳动者支付二倍工资？
二、检索条件
1.检索网站：威科先行、无讼、中国裁判文书网
2.检索关键词：试用期、协议、《劳动合同法》第十九条、劳动合同期限、二倍工资
三、相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第十七条
劳动合同应当具备以下条款：
(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
(三)劳动合同期限；
(四)工作内容和工作地点；
(五)工作时间和休息休假；
(六)劳动报酬；
(七)社会保险；
(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条 第四款
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
四、精选引用案例
重庆案例
案例一：（2015）沙法民初字第09107号
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告与被告双方于2013年3月2日签订的《劳动协议》约定了期限、工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、劳动纪律等事项，具备劳动合同的基本内容和形式，虽双方约定为试用期协议，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。故原、被告双方于2013年3月2日订立了自2013年4月1日至2013年8月31日的固定期限劳动合同。
广东案例
案例二：（2017）粤2072民初3755号
从双方签订的劳动合同来看，双方签订的劳动合同仅约定试用期为2016年11月18日至2017年3月17日，并未约定劳动合同期限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”之规定，原被告双方签订的试用期即为劳动合同期限，现双方解除劳动关系的时间并不是双方约定的劳动期限的期满之日，且被告主张原告不适合该工作岗位，故辞退原告，但未能举证证实原告不适合该工作岗位，亦未能举证证实原告存在用人单位可单方解除与劳动者劳动关系的情形，故本院认定，原告离职是由被告提出的，且没有合法理由，属于违法解除劳动关系。
案例三：（2012）东一法民一重字第7号
依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”由此可知，用人单位与劳动者约定试用期的，应将试用期包含在劳动合同期限内，不得以“试用期满再签劳动合同”为由，规避用工之日起一个月内签订劳动合同的强制性规定。根据被告提供的与原告签订的《东莞石排华特金属制品厂员工工作申请表》和《试工协议》的内容显示，其并不具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的内容，故本院认定该《东莞石排华特金属制品厂员工工作申请表》和《试工协议》并非原、被告之间签订劳动合同的形式。
上海案例
案例四： （2012）沪二中民三（民）终字第468号
本院认为，2011年6月1日王某某进入锦君公司工作，双方即签订两个月试用期协议书，约定了王某某工资报酬、社会保险费的缴纳以及王某某签收锦君公司的企业出勤制度管理条例等规章制度，虽然该协议没有确定劳动合同期限，只约定两个月的试用期，根据有关规定，该试用期即为劳动合同期限。同时，双方对王某某工资收入、企业考勤、作息制度等也就是双方劳动权利义务进行了明确约定，是一份具备劳动合同基本条款的协议书。可见，双方已经订立了两个月的劳动合同，且在上述劳动合同期限届满，双方又续签了劳动合同，表明锦君公司在使用王某某劳动力为本企业服务的整个过程，始终处于由书面劳动合同调整各自劳动权利义务的合法状态。
案例五：（2012）宝民一（民）初字第1300号
本院认为，首先，原、被告于2011年6月1日签订的试用期协议及2011年8月1日签订的劳动合同，均由原告本人签字，原告主张劳动合同系受胁迫所签，但未能提交相应证据予以佐证，本院对此不予采信。根据双方2011年6月1日协议约定原告每月工资10,000元，现被告2011年6月及7月已支付原告工资11,200元，仲裁裁决被告支付原告2011年6月及7月的工资差额8,800元并无不当，本院予以确认。2011年8月1日起，被告支付原告每月工资5,600元，符合双方劳动合同约定的工资标准，原告要求被告按13,000元的标准补付2011年6月至10月的工资61,493.72元的诉请，于法无据，本院不予支持。第二、法律规定试用期包含在劳动合同期限内，劳动者与用人单位仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在双方2011年8月1日签订的《劳动合同》中约定了合同有效期为2011年6月1日至2013年5月31日，其中试用期为2个月。据此，原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。
南京案例
案例六： （2016）苏01民终6054号
本案中，京投南京分公司提供2015年12月14日双方签订的试用期协议书，认为双方已经签订了劳动合同，不应支付未签劳动合同的双倍工资差额；陈铭认为，该试用期协议书仅约定了试用期，不具备劳动合同应当具备的条款，试用期协议书无效，不能视为双方签订了劳动合同。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据前述法律规定，京投南京分公司与陈铭签订的试用期协议书，其中约定的试用期不成立，该期限为劳动合同期限。鉴于在陈铭入职时双方已经签订了试用期协议书，京投南京分公司有关不支付未签劳动合同双倍工资差额的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。
江苏案例
案例七： （2014）吴民初字第0339号
本院认为，依据《劳动合同法》第十九条第四款规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，原告于2012年12月10日到被告处工作，双方仅签订了试用期协议书，约定了三个月的试用期，该试用期协议即劳动合同，该试用期即劳动合同期限，即自2012年12月10日至2013年3月9日。其后，原、被告未签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。
北京案例
案例八： （2016）京03民再23号
根据《劳动合同法》第十九条第一款规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”、第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内”。中护公司在王成予入职伊始，即将具有劳动合同属性的试用期协议交付王成予，而王成予未在协议上签字。
对于劳动者不与用人单位签订劳动合同的法律后果，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第五条规定“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。通过上述规定可以看出，劳动者单方不签订劳动合同，并不能导致劳动合同无效。现中护公司怠于行使法律赋予用人单位的终止权，亦不能导致劳动关系的无效。
案例九：（2014）海民初字第29992号
《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。现颐和百汇公司与时小婕签有期限至2014年3月23日的试用期协议，而双方劳动关系存续至2014年5月26日，故颐和百汇公司应向时小婕支付2014年3月24日至2014年4月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，具体数额以本院核定为准。
五、相关案例及法院观点简述
共引用9个案例；其中重庆案例1个，广东案例2个，上海案例3个，江苏案例1个，北京案例2个；各引用案例均将《试用期协议》约定的试用期认定为劳动合同期限，用人单位不需支付二倍工资。
六、结论
1.《试用期协议》在具备劳动合同必备条款的前提下，能够被认定为书面“劳动合同”，试用期即为劳动合同期限；
2.《试用期协议》被认定为“劳动合同”，需要具备《劳动合同法》第十七条规定的内容；
3.《试用期协议》被认定为“劳动合同”后，用人单位不需要向劳动者支付二倍工资。
本文作者
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