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2022年第28期策划
常见网络犯罪的认定与处断
策划人：李莉
编者按 信息技术在提高生产生活便捷性的同时，也加速了传统犯罪向信息网络犯罪的转化和蔓延，衍生出帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等次生犯罪。党的十八大以来，以习近平为核心的党中央高度重视网络强国建设、依法治网工作，习近平总书记多次作出重要批示，强调要深化信息网络犯罪治理，加强法律制度建设。为有效应对新增罪名把握不准、难以认定，关联罪名之间容易竞合、难以区分的理论困境，人民法院及时会同其他部门制定出台多份司法解释、会议纪要等规范性文件，积极推动网络空间治理法治化，以更好地发挥审判职能作用，依法严惩信息网络犯罪。
为此，本刊编辑部推出本期策划，邀请法官和学者就实务中常见网络犯罪构成要件的理解适用、不同罪名的竞合类型、罪数形态的处断规则等疑难问题进行探讨。
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10月策划
系列文章之二
帮助信息网络犯罪活动罪的分类与处理规则
文 / 陈万科
作者单位：江苏省苏州市姑苏区人民法院
内容提要
帮助信息网络犯罪活动罪的司法竞合难题在理论与实践中均客观存在。为了准确适用法律、厘清审判思路，本文从同时构成其他犯罪的类型出发，将帮助信息网络犯罪活动罪的竞合情形予以分类，并基于罪责刑相适应、行为类型与罪状相符原则确立相应的处理规则。帮助信息网络犯罪活动罪与各种信息网络犯罪的共犯，是在行为共同说语境下的法条竞合关系，应当以明知程度即是否具有通谋心理来划分两罪的界限；与非法利用信息网络罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、妨害信用卡管理罪只能构成想象竞合关系，应当根据刑罚轻重并参照行为类型确定适用罪名。
近年来，帮助信息网络犯罪活动罪已经成为电信网络诈骗黑灰产业链条中的第一大罪名，无论是被起诉人数、受理案件量、结案量等数据均名列前茅，引发理论与实务界的密切关注。一般而言，某个罪名的适用率越高，越可能伴随出现此罪与彼罪的竞合问题，帮助信息网络犯罪活动罪也不例外。尽管刑法第二百八十七条之二第三款规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，但同时构成帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的情形具体有哪些？这些情形是否属于同种竞合类型？倘若存在不同的竞合类型，一律择一重处是否合理？上述问题可能影响个案定罪量刑的准确程度，更关乎帮助信息网络犯罪活动罪在刑法体系中的正确定位，亟待进一步研究与论证。
一
帮助信息网络犯罪活动罪的理论检视
迄今为止，与帮助信息网络犯罪活动罪相关的司法解释、会议纪要等规范性文件共有5个，文件内容反映出随着“断卡”行动的不断推进，司法机关对帮助信息网络犯罪活动罪的认识也逐渐深入。需要注意的是，最新出台的最高人民法院刑三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022年会议纪要》）第5条，以信用卡为例划清了本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称收赃罪）以及诈骗罪之间的界限，第7条、第8条对本罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪以及妨害信用卡管理加以区别。可见，帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的竞合问题在规范层面得到部分回应。然而实践中必然存在一些规范尚未覆盖的竞合情形，缺乏相应的判断标准和规则指引。
二
帮助信息网络犯罪活动罪的实证分析
以笔者所在的江苏省为例，在裁判文书网上以全文包含“帮助信息网络犯罪活动罪”、法院省份为“江苏省”为条件进行检索，截至2022年6月30日，共得到刑事判决书521份，剔除重复和无关文书后，得到有效刑事判决书508份。以这些判决书为分析样本，可以大致窥见帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用情况：508份判决中有460份以本罪论处，其中406份涉及提供支付结算帮助，45份涉及提供技术支持帮助，还有9份涉及提供广告推广帮助；另有48份判决以信息网络犯罪的共犯、非法利用信息网络罪、收赃罪、妨害信用卡管理罪以及窃取、收买、非法提供信用卡信息罪等其他罪名定罪量刑。
通过比较同类案件的适用罪名和判决理由，笔者发现司法实践中的确存在着帮助信息网络犯罪活动罪与其他罪名的司法竞合难题。
（一）
本罪与帮助犯的竞合标准有待进一步明晰
行为人所帮助的上游犯罪涵盖诈骗、开设赌场、传播淫秽物品牟利、组织、领导传销活动、非法经营等罪名，且以电信网络诈骗居多。针对本罪与信息网络犯罪帮助犯的竞合问题，由于《2022年会议纪要》明确了出售信用卡案件的竞合规则，故司法机关对此类案件的判决结果较为统一。样本中，控辩审之间的争议往往出现在以下两种情形：
一是部分上游犯罪的司法解释将共同犯罪的主观要件降低为单方明知他人实施的具体犯罪，例如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条第1款规定，明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务……属于开设赌场罪的共同犯罪；再如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第6条规定，明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络空间存储、通讯传输通道等服务……以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。此时对帮助行为究竟是遵从司法解释认定为信息网络犯罪的共犯，还是坚持高标准的共同犯罪构成要件，考虑只构成帮助信息网络犯罪活动罪？向某某等人开设赌场案就存在这种争议。向某某等人为赌博网站提供资金结算服务以牟取利益，辩护人提出应构成帮助信息网络犯罪活动罪，公诉机关和法院则依据相关司法解释，将明知他人开设赌场而提供资金结算帮助的行为认定为开设赌场罪。
二是利用手机卡帮助拨打电话行为的定性。样本里有8份判决是行为人操控多卡宝、络漫宝等网关设备，并使用收购的手机卡，帮助境外犯罪分子拨打诈骗电话的案件，其中7份认定为帮助信息网络犯罪活动罪，1份认定为诈骗的帮助犯。从判决理由看，指控帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚相对较轻，辩方通常不持异议，判决也不会在无争议的罪名竞合问题上多费笔墨；受犯罪数额影响，指控诈骗罪帮助犯的量刑一般在3年以上，控辩双方容易围绕行为的定性产生分歧。例如在薛某诈骗案中，薛某负责看护网关、帮助给网关设备更换电话卡，参与诈骗数额8万余元。公诉机关指控诈骗罪，辩护人以没有与上家合谋为由，提出仅构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见。法院认为行为人在主客观上已超出帮助信息网络犯罪活动罪的规制范畴，应构成诈骗罪的共同犯罪，最终判处有期徒刑3年。
（二）
本罪与非法利用信息网络罪的界分不明
部分行为可能构成本罪与非法利用信息网络罪的竞合，主要有以下两种情形：
第一种是为信息网络犯罪创建网站的行为。样本里有14份判决涉及此类行为，其中9份以提供技术支持为由认定为帮助信息网络犯罪活动罪，5份以设立违法犯罪网站为由认定为非法利用信息网络罪；
第二种是为信息网络犯罪发布信息的行为。样本里有13份判决涉及此类行为。其中有8份判决以提供广告推广帮助为由认定为帮助信息网络犯罪活动罪，有5份判决以发布违法犯罪信息为由认定为非法利用信息网络罪。值得一提的是，张某、谭某某非法利用信息网络案中的二审判决推翻了一审的认定结论，认为帮助信息网络犯罪活动罪的广告推广应限定于投放广告，除此之外的发布信息行为应认定为非法利用信息网络罪。
（三）
本罪与“断卡”行动关联罪名的罪数问题未厘清
毫无疑问，本罪是“断卡”行动中适用率最高的罪名，此外还有收赃罪和妨害信用卡管理罪等关联罪名。同样得益于《2022年会议纪要》确立的竞合规则，司法机关一般能够准确区分这些关联罪名，但本罪与“断卡”行动关联罪名的以下罪数问题仍未厘清：
一是对于行为人既收购信用卡提供给他人，又代为转账、套现、取现的，究竟是以收赃罪一罪论处，还是以本罪与收赃罪数罪并罚？在陈某、程某帮助信息网络犯罪活动、收赃案中，陈某收购多人的信用卡予以转卖，并操作其中一张信用卡帮助他人取现，法院认为前行为触犯帮助信息网络犯罪活动罪，后行为触犯收赃罪，予以数罪并罚。如此判法虽然符合《2022年会议纪要》的相关规定，却人为割裂了持续发展的犯罪事实，存在违反禁止重复评价原则之嫌；
二是行为人收购信用卡提供给他人，后发现仅部分信用卡内有犯罪资金流入，那么究竟是直接以帮助信息网络犯罪活动罪论处，还是认为提供有犯罪资金流入的信用卡构成本罪，非法持有其他信用卡构成妨害信用卡管理罪与本罪未遂犯的想象竞合，再予以数罪并罚？这些问题有的已在司法实践中显现，有的尚处于理论探讨阶段，需要进一步达成共识。
三
帮助信息网络犯罪活动罪的竞合分类
通说认为，犯罪竞合主要分为法条竞合和想象竞合，前者是指法条之间的构成要件具有一种必然的交叉或者包容关系，与具体事实无关；后者则是或然、偶然地由于某种事实而将法条联系起来。那么帮助信息网络犯罪活动罪的竞合类型应当作何理解？单从处理规则看，法条竞合在特定情形下也可以择一重处，想象竞合只能择一重处，似乎无法得出唯一结论。还有学者提出“大竞合论”的观点，认为不必严格区分法条竞合与想象竞合，若行为的主要部分存在重叠，从一重处罚即可。笔者认为，应当根据同时构成其他犯罪的类型，将帮助信息网络犯罪活动罪的竞合情形予以分类。
（一）
本罪与信息网络犯罪共犯属于行为共同说语境下的法条竞合关系
对于本罪与信息网络犯罪共犯的关系，理论界存在“帮助犯量刑规则说”“帮助行为正犯化说”“中立帮助行为说”“从犯主犯化说”“累积犯说”“不作为处罚说”“正犯行为共犯化说”等观点。虽然众说纷纭，但本罪的立法定位不外乎帮助犯与正犯两种，前者对应“帮助犯量刑规则说”，认为本罪仍然属于帮助犯，构成本罪以被帮助者实施正犯行为为前提；后者对应“帮助行为正犯化说”，认为立法者将本罪作为独立的实行行为，且不要求正犯达到它本身的罪量。两者的区别在于是否要求被帮助对象的行为构成犯罪，其余学说纯属分支，完全可以归入各自麾下。
从规范层面看，“帮助犯量刑规则说”更加符合立法者本意和司法解释的原意。一方面，刑法规定情节严重的行为才构成帮助信息网络犯罪活动罪，就是要把被帮助对象不构成犯罪的情形排除出犯罪圈。另一方面，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的起草者认为，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提。至于《解释》第12条第2款关于“确因客观原因无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但符合数额达到5倍以上或者造成特别严重后果的要求，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任”的规定，看似与“帮助行为正犯化说”有异曲同工之处，实际却蕴含着推定规则的运用，即在犯罪数额巨大或者造成特别严重后果的情形中，可以推定其中至少有1名以上被帮助对象的行为已达到犯罪程度。《2022年会议纪要》更是秉持“帮助犯量刑规则说”的立场对《解释》进一步细化，例如将第12条第1款第（1）项规定的为3个以上对象提供帮助理解为被帮助的行为人或团伙组织实施的行为均达到犯罪程度；再如将第12条规定的情节严重理解为流入涉案银行卡的资金中至少有3千元经查证系涉诈骗资金，即必须达到电信网络诈骗数额较大的标准。
由此可知，本罪的本质是帮助犯，笔者进而认为，其与信息网络犯罪共犯属于在行为共同说语境下的法条竞合关系。这是由两罪在罪状上的重叠构造所决定的：第一，仅比较客观行为，信息网络犯罪共犯的帮助行为与本罪的提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助应该是包含与被包含关系；倘若再比较被帮助对象构成的具体罪名，本罪与信息网络犯罪共犯则是普通和特别的关系，这都符合法条竞合的构成要件特点。第二，按照行为共同说，成立信息网络犯罪的共犯不要求有共同的犯罪故意和相互的意思联络，只要客观层面的行为具有共同性即可。在此语境下，成立本罪的行为必然成立信息网络犯罪的共犯。综上，本罪与信息网络犯罪共犯的竞合类型极为特殊，系在行为共同说语境下的、与具体事实无关的法条竞合关系。
（二）
本罪与其他犯罪只能构成想象竞合关系
除了信息网络犯罪的共犯，其他犯罪与本罪发生竞合时，只能构成想象竞合。
一是非法利用信息网络罪。本罪与非法利用信息网络罪的本质分别是帮助犯与预备犯，理论上完全可能存在一行为同时构成信息网络犯罪的帮助犯与预备犯。例如为信息网络犯罪创建网站的行为，既是提供技术支持的帮助行为，也是准备工具、制造条件的预备行为。再如为信息网络犯罪发布信息的行为亦然，本罪中的广告推广可以是在微信群中转发消息，也可以通过猫池设备群发短信，还可以为诈骗APP提供网络推广服务。它与非法利用信息网络罪中的发布信息在行为表现上并无明显的区别，本质上都是利用信息网络分享链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他违法犯罪信息的载体。需要指出的是，在创建网站行为中，本罪与非法利用信息网络罪的规制对象其实是部分与整体的关系。通过分析网站的创建过程发现，行为人一般要完成注册和解析域名、服务器托管、网站备案和证书认证、部署安装网站程序等步骤。鉴此，本罪的提供互联网接入、服务器托管、网络存储只能对应上述某一步骤，非法利用信息网络罪中的设立用于实施违法犯罪的网站则经历整个创建过程。行为人如果从事的是服务器租赁等碎片化行为，那么只能按照本罪处理；如果独立实施创建网站的行为，就要看是否符合两罪情节严重的要求，来判断有无想象竞合之可能。
二是收赃罪。根据《2022年会议纪要》第5条规定，仅向他人出租、出售信用卡的可构成本罪，如果还有代为转账、套现、取现或者配合他人实施上述行为而提供刷脸等验证服务的，则可以收赃罪论处。该规定似乎否定了本罪与收赃罪相竞合的可能性，但笔者注意到第4条还规定：向他人出租、出售信用卡后未实施上述以收赃罪论处的行为，不宜认定为《解释》第12条第1款第（2）项规定的支付结算。对此规定进行反对解释，就会得出以下推论：实施以收赃罪论处的行为，也可以认定为本罪的支付结算。如果推论成立的话，那么本罪与收赃罪也存在想象竞合的情形，那就是向他人出租、出售信用卡后又代为转账、套现、取现，或者在他人实施上述行为时当场提供刷脸等验证服务。在此基础上，对同一行为人既收购信用卡提供给他人，又代为转账、套现、取现的，应该构成本罪与收赃罪的想象竞合，那些数罪并罚的判决结果无疑是错误的。
三是妨害信用卡管理罪。在购买、出租、出售信用卡的案件中，本罪与妨害信用卡管理罪极有可能想象竞合，例如常见的收购他人信用卡后又倒卖的行为，但必须排除一些特殊情形。第一种情形是行为人收购信用卡后还未提供给他人就被查获的，或者始终无法查明其明知他人利用信息网络实施犯罪的，均不符合本罪的构成要件；第二种情形是行为人开办信用卡后直接贩卖的，由于是持卡人为本人，不能称之为非法持有他人信用卡，故不符合妨害信用卡管理罪的构成要件。
四
帮助信息网络犯罪活动罪的竞合处理规则
与帮助信息网络犯罪活动罪的竞合类型不同，决定了相应的处理规则也应不同。对于在行为共同说语境下成立法条竞合关系的信息网络犯罪共犯，应当以明知程度作为划定两罪界限的标准。对于构成想象竞合的其他犯罪，必须严格按照择一重处的标准确定适用罪名。
（一）
根据明知程度区分本罪与信息网络犯罪共犯
本罪与信息网络犯罪共犯在客观行为上呈现出相互包含的法条竞合关系，但笔者认为，这里的竞合处理规则不能直接套用法条竞合的特别法优于一般法原则，否则不仅与刑法第二百八十七条之二第三款择一重处的明文规定相悖，而且忽视了两罪在主观构成要件上的巨大差异。按照明知程度由高到低排列，明知他人利用信息网络实施犯罪的行为人有以下4种主观心理：
一是通谋，行为人与他人存在双向的意思联络，具有相互利用各自行为的意思，并且就如何实现特定犯罪进行谋议；
二是单方面的明确认识，即明确认识到信息网络犯罪的具体罪名，例如明知他人实施电信诈骗仍为其提供帮助，行为人往往会积极追求或放任结果发生；
三是概括认识，即对信息网络犯罪的具体罪名只有概括认识，例如虽然不知道他人实施信息网络犯罪的具体罪名，但无论是何罪名均在其预见范围之内，行为人往往会放任结果发生；
四是主观认识错误，详言之，帮助者认识的信息网络犯罪类型，与被帮助对象实施的行为不同，例如行为人以为在帮助他人实施网络赌博，实际上他人从事的是电信诈骗活动。
明知程度的高低与刑罚的轻重是相匹配的，这是罪责刑相适应原则的应有之义。显而易见，通谋就是信息网络犯罪共犯所要求的“共同故意”，而单方面的明确认识、概括认识、主观认识错误这3种心理虽然没有超出本罪“明知他人利用信息网络实施犯罪”的范畴，但达不到通谋的明知程度，其中持单方面的明确认识的行为人最多算片面犯，更遑论概括认识和主观认识错误。总之，信息网络犯罪共犯与本罪在主观明知程度上有质的区别，应当以此作为区分两罪的标准。对司法实践中本罪与帮助犯的竞合问题，笔者回应如下：
1.对于部分司法解释中将共同犯罪的主观构成要件降格为“单方明知他人实施的具体犯罪”的观点，笔者持批判态度。这些规定是帮助信息网络犯罪活动罪设立之前的权宜之计，虽然能够起到打击犯罪的效果和避免放纵相关犯罪分子，但也埋下罪责刑不相适应的隐患。如果该观点在司法实践中大面积适用，不仅会严重压缩帮助信息网络犯罪活动罪的适用空间，还将导致轻罪重判的量刑失衡现象普遍发生。
2.对于利用手机卡帮助拨打电话行为的定性问题，同样应当重点考察行为人是否具有超出明知认识范畴的通谋心理。根据主观见之于客观、客观反映主观的刑法原理，司法机关既要结合行为人的既往经历、与信息网络犯罪行为人的关系、获利情况、犯罪时间、拨打电话的人次以及行为人的供述等主客观因素综合认定，同时也要注意“明知他人利用信息网络实施犯罪”与“共同故意”在明知程度方面的差异，避免降格认定。如果仅证实行为人单方面明知信息网络犯罪的具体罪名，绝不能贸然认定为相应信息网络犯罪的共犯。
笔者尝试对构成信息网络犯罪共犯所要求的通谋情形进行不完全列举，以供参考：（1）行为人从上游犯罪人员处获悉网关设备和手机卡的来源、用途、使用原理，需要采取的驾车流动作案、将设备藏匿于偏僻处、定期更换手机卡等反侦察措施，双方约定事后的非法获利分成，这些情节都是行为人通谋心理的直接表现；（2）行为人长期提供远程拨打电话服务，多次帮助逃避侦查，与上游犯罪人员形成稳定、默契的配合关系，足见双方对相应的信息网络犯罪心照不宣，可以推定具有共同故意。
（二）
根据刑罚轻重并参照行为类型确定适用本罪或者其他犯罪
在本罪与其他犯罪的想象竞合关系中，基本的竞合处理规则是判断刑罚的轻重。对于不同罪名的刑罚轻重，理论上存在法定刑比较说和宣告刑比较说两种学说。法定刑比较说是以刑法规定的刑罚种类和量刑幅度为标准来确定重罪和轻罪，即先比较主刑的最高刑，若最高刑相同再比较最低刑，若两者均相同则比较附加刑。宣告刑比较说是以司法机关在审理具体案件中确定的刑罚为标准来确定重罪与轻罪。笔者认为，两种学说各有各的适用场景，其中法定刑比较说适用于同类罪名的比较，宣告刑比较说适用于不同类罪名的比较。
（1）由于同类罪名在影响刑罚量的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实上相同，故刑事立法规定的法定刑高低自然能反映出刑罚的轻重。以出租、出售信用卡后又代为转账、套现、取现，进而构成本罪与收赃罪的想象竞合为例，按照《解释》第12条的规定，认定本罪情节严重的标准是支付结算金额，而收赃罪主要看掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值，因此影响刑罚量的犯罪事实都是帮助转账、套现、取现的数额，两罪当属同类罪名。根据法定刑比较说，收赃罪的主刑最高刑为7年，本罪只有3年，收赃罪显然为重罪。照此解释，方能与《2022年会议纪要》第5条认定收赃罪的情形相呼应；
（2）当不同类罪名需要比较刑罚轻重时，只有宣告刑比较说才能得出准确的判断结果。在为信息网络犯罪创建网站，进而构成本罪与非法利用信息网络罪的想象竞合情形中，认定本罪情节严重的标准一般是违法所得或者被帮助对象实施的犯罪后果，而《解释》第10条第1款第（2）项明确了此处非法利用信息网络罪的量刑事实为设立网站数量或者注册账号数量，可见两罪并非同类罪名。根据宣告刑比较说，判断步骤是先根据具体案情得出两罪的宣告刑，再选择其中的重罪。
最后，在本罪与妨害信用卡管理罪的想象竞合关系中，除了遵循基本的竞合处理规则之外，还应该以行为类型与罪状相符作为补充的竞合处理规则。对于为购买、出租、出售信用卡而非法持有信用卡超过50张的，属于非法持有他人信用卡且数额巨大。妨害信用卡管理罪的量刑幅度为3到10年，无论是法定刑还是宣告刑都比3年以下的本罪高，理应适用妨害信用卡管理罪。对于非法持有信用卡不足50张的，两罪的量刑幅度均为3年以下，虽然妨害信用卡管理罪限定了1至10万元的罚金刑，但不能据此认为妨害信用卡管理罪就比本罪重，从而径直适用该罪。因为妨害信用卡管理罪侵害的法益是信用卡持卡人的资金安全和信用卡管理秩序，从实际结果看，持卡人、购卡人、卖卡人等犯罪主体均对卡内原有资金漠不关心，且倒卖信用卡对信用卡管理秩序虽有影响但毕竟有限。从行为类型看，非法持有他人信用卡的后续是为信息网络犯罪活动提供支付结算帮助，因此更符合帮助信息网络犯罪活动罪的罪状，原则上要优先适用本罪。回到前文提到的倒卖信用卡后发现仅部分信用卡内有犯罪资金流入的情形，笔者认为直接以本罪论处较为妥当，而非法持有未被使用的信用卡数量可以作为酌定量刑情节，对行为人再从重处罚，以实现罚当其罪。
