一、规范定位

(一)条文构造

《民法典》585条违约金条款，源自于1999年《合同法》第七章“违约责任”,依之,违约金属于民事责任中违约责任的一种承担方式。但不应据此认为违约金不能适用于法定之债,针对缔约过失、无因管理、不当得利、侵权损害赔偿等法定债务，亦不妨约定违约金。违约责任之定位,只是凸显了违约金的核心适用领域。

本条结构上分三款:

第1款沿承《民法通则》第 112 条第2款,确认了当事人可就违约约定违约金,同时又涉及“损失赔偿额的计算方法”,引发了后者是否亦属违约金的疑义;

第2款确立了违约金的司法调整规则，2009年《合同法解释(二)》第27条至第29条对其规范内容作了针对性补充，亦须纳入本评注研讨范围;

第3款规定了迟延履行违约金与继续履行的适用关系,属于违约金的给付效力内容,其中还隐含着不同违约事由下违约金与强制履行、损害赔偿等法定违约责任之关系的规制态度。惟规范逻辑上,先有给付效力发生,后有司法调整问题,故下文以第3款为先，以第2款为后。

(二)概念界定

本条第1款的文义表明，违约金是违约前预先约定的，针对嗣后违约情事的违约责任，兼具预定性和约定性。故违约之后再就违约责任之范围、承担方式等作意定安排，并非违约金，而是对已成立的法定违约责任的意定变更。另一方面,由法律法规事先确定的违约责任,并非基于约定而生，不属于本条的违约金。

文义上,第1款还区分了“一定数额的违约金”和“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,故有观点认为二者为不同的制度,后者属于约定损害赔偿,并非违约金,欲适用本条第2款作司法调整，也只能是“类推适用”。也有观点认为二者均属违约金,只是表现形式不同。实践中交易主体在诸如迟延履行等场合多会倾向约定损失赔偿额的计算方法,但并不影响其违约金定性并适用司法调整。《买卖合同解释》第24条第4款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”之措辞，显然亦持同一对待之立场。

如果将损失赔偿额的计算方法界定为“约定损害赔偿”，则其性质仅为违约损害赔偿的特殊形态,应直接求助可预见性规则、与有过失、减损规则、损益相抵等损害赔偿的一般规则对其范围作刚性限制；考虑到司法调整尤其是司法酌减时不仅仅考虑违约损害之大小(《合同法解释(二)》第29条第1款),即使是类推适用,正当性亦值怀疑。但是,若由此而放弃对损失赔偿额的计算方法作司法调整,则为交易实践规避司法调整规则提供了便利，难谓妥当。观察第1款的早期草案会发现，二者虽曾分立于两个条文,但在可以作司法调整方面并无实质差异。1999年《合同法》将二者统合在同一条文里,既未针对损失赔偿额的计算方法设置特别规范,与其并列的“违约金”又附有“一定数额”之定语,应可确认二者均属违约金,均可直接适用包括司法调整在内的违约金规则。

当然,即使是约定了损失赔偿额的计算方法,其构成因素至少要包含某种确定的基数和比例(如按日万分之五),以确保违约金的数额至少是可确定的。否则,违约责任之大小只能在实际违约后根据法定损害赔偿规则解决。

(三)内部类型

在违约金内部,学说存在所谓的“惩罚性违约金”与“赔偿性违约金”的区分。早期观点一度根据违约金与实际违约损害的大小关系来判断违约金的惩罚性与赔偿性,但当前主流学说更多地是以违约金是否排斥强制履行或损害赔偿等法定责任为区分基础,并行于法定责任的属于惩罚性违约金,反之则是赔偿性违约金;具体类型为何取决于当事人约定,约定不明时就推定为赔偿性违约金。

依之,违约金的惩罚性,体现在债务人须于法定违约责任外承受附加的负担；而赔偿性违约金则仅使债务人在法定违约责任的幅度内承担责任。

但实务中更受青睐的,反倒是早期学说聚焦“损失比较”的思路。依之，只要违约金不高于违约损害，即体现补偿性；若高于违约损害,则高出的部分体现惩罚性。故与前述学理分类不同、最高人民法院持续确认的立场是:违约金兼具补偿性和惩罚性之双重属性，而《合同法》对违约金的规制态度应理解为“补偿为主,惩罚为辅”。

违约金具有双重属性或功能,确实契合违约金功能的历史演进，并为当代比较法所确认。只不过，双重功能并非取决于事后与实际违约损害的大小关系，毋宁须衡诸当事人事先的约定意图。交易实践中，约定违约金一方面固然是为了事先确定违约后的赔偿数额以省却损害举证成本；但另一方面,交易主体亦不同程度地意图借约定违约金向对方施加履约压力,督促其依约行事、形成与违约金的补偿功能相对的担保功能。不同个案中当事人的不同意图,在规范适用尤其是司法调整时,必须得到认真对待,此乃约定违约金作为合同内容形成自由的应有之义。新近的学理已开始尝试重新挖掘违约金担保功能的正当性，并提出了新的类型区分构想。

为了尊重自治,违约金的功能定位确实须着眼于约定意图中不同的功能取向，基于违约金和实际违约损害的大小关系作事后的“惩罚性”认定，充其量只是一种事实描述。但是，承认违约金可基于交易目的而兼具双重功能,不意味着就可以且必须依不同功能而作泾渭分明的区分,盖交易主体完全可以根据实际需要，通过违约金条款的设计对双重功能作权重各异的配置,其间的形态并不是概念之间的非此即彼，而是类型之间的流动过渡。尤其考虑到《合同法》合一规制民商关系,动辄“以赔偿性为原则”并挂靠实际损害来控制违约金，或有无视商事活动中督促履约的交易需求之嫌,施压担保的自治意图也很容易遭受剪裁甚至扭曲。

但是,承认违约金可基于自治意图而兼具不同比重的双重功能，也会引发两方面追问:

其一,若不采“以赔偿性为原则”之推定,约定不明时如何确定违约金的效力内容?

其二,违约金领域的私法自治若被滥用,又当如何规制?

就前一问题，本条第3款作为任意规范,能提炼出“法定模范类型”供约定不明时适用。只是在确定其各类型要素时,须为双重功能的并存留下空间；当事人若作明确的另行约定,则可能形成功能上偏向补偿或偏向担保的“意定类型”。就后一问题,司法调整恰堪其任，且会受到前一问题的影响，即在司法调整时需要兼顾合理性控制与尊重当事人真意。

(四)外部区界

1.失权约款

失权约款约定的是债务人一旦违约即丧失某项权利或利益(比如丧失预付款或其他请求权的提前届期)，不同于违约金债务在违约时才产生，失权约款并不产生新的给付义务，而是在违约时引发既有权利的消灭,其功能在于：以丧失权利作为不利益,担保义务之履行。而且,失权约款的担保功能相比违约金甚至要大一些,因为约定违约金只是使债权人在相对方违约时取得违约金债权，但其尚未实际取得违约金;而失权约款则会导致违约债务人的权利自动丧失,施压效应更为直接。与这种功能亲缘性相比,产生新的给付义务和自动丧失既有权利之间的差异，只是一种表达上的不同,在实践中有时还很难区分。

在“湖北汇通工贸集团有限公司与长江润发集团有限公司及无锡汇通钢铁工贸有限公司买卖合同纠纷案”中，最高人民法院即认为一方解除合同后可没收的“履约保证金”本身具有担保履约的违约金性质，故失权约款应准用违约金规则，尤其是失权幅度较大的失权约款，不仅在负担程度上与过高的违约金无异，在技术构造上更比违约金来得直接,自债务人保护的必要性观之。亦应接受司法酌减规则的规制。

2.违约定金

违约定金在现行法上属于典型担保(《担保法》第89条),与违约金作为违约责任即属有别。违约金虽亦有担保功能，但由于并非事先支付,该担保仅在行为控制层面有意义。相比之下,违约定金系通过一方事先给付定金，而使定金收受方在遭遇违约时可以该金额获得结果上的清偿保障。但另一方面,这种结果保障仅对定金收受方有意义,对于定金给付方而言,若其遭遇违约并无清偿保障,就额外请求返还的一倍定金纯与违约金无异。法技术上,现行法的违约定金,实为以实际给付之金额为额度的失权约款和违约金的组合。

为了避免赔偿责任过重，《合同法》第116条明定违约定金和违约金只能择一适用,并为司法实践所普遍遵循。相应地、司法实践对二者并用之特约持谨慎态度，在“惠阳惠兴实业有限公司与润杨集团(深圳)有限公司、惠阳松涛实业有限公司及惠阳物业开发(集团)公司、深圳市润迅实业有限公司、惠州市汇和实业有限公司股权转让合同纠纷案”中,一、二审法院将“除定金归甲方所有外,乙方还应向甲方支付总价款百分之十的赔偿金”之并用特约解释为“违约金=定金+赔偿金”,并允许一并主张,但被最高人民法院在再审中否决。倒是学理上有观点以《合同法》第116条为任意规范为据而主张肯认并用特约之效力。

由于违约定金在无特别约定时也构成违约损害赔偿最低额预定(《买卖合同解释》第28条),故不妨将并用特约中的违约金解释为对超出定金部分之损害的预估，二者并用即无超额赔偿的问题,个案中违约金若过分高于超出定金的部分损害,可求诸司法酌减解决，如此亦可兼而尊重并用特约之自治安排。

3.解约金

解约金，是当事人约定一方支付一定金额即可解除合同的条款,其功能不在于担保既有合同义务的履行,而是以解除合同关系为目标，赋予当事人摆脱合同关系的可能性。相应地,违约金和解约金在利益衡量的配置上也有所不同。在违约金场合,只要履行尚属可能,债权人一般可在强制履行和违约金之间作选择；但在解约金,是依约履行还是“交钱赎身”则取决于债务人。故解约金条款中的债务人地位更为有利，没有必要准用违约金规则对其作特别保护。

4.责任限制条款

责任限制条款也属于当事人对违约后果的规划。但与违约金不同,责任限制条款一般未预定给付条件和给付形式，而是就给付的大小设置最高限额；若损害低于预定额度,债权人只能就实际损害主张赔偿;若损害高于预定额度,债务人则仅以预定额度为限承担责任。上述两种情况下，债权人均须就损害的发生及大小承担举证责任,因此,责任限制条款只是一种搭载在法定损害赔偿规则上的有利于债务人的责任“阀门”,并无施加履约压力和补偿损害的功能，相应地也不适用违约金规则。

交易实践中,约定的违约金可能低于之后实际发生的违约损害，确实可能在事实上限制了债务人承担的责任但若债权人能举证超出部分的损害，其尚可能申请司法增额,或依特别约定要求补充赔偿。这种补足机会在责任限制条款场合则不被允许,故不能认为违约金同时亦是责任限制条款。

二、给付效力

(一)发生要件

本条第3款规定针对迟延履行所约定的违约金，可与继续履行并行主张。主张违约金,须先满足违约金给付效力之发生要件,包括违约金约定和违约情事,另须讨论的是违约损害和可归责性的要件地位。

1.违约金约定

(1)违约金约定成立

违约金以双方约定为常见,但亦可经单方行为而设，较具实践意义的是商店、超市等场所张贴的“假一罚十”或“偷一罚十”告示,是否构成商家或窃贼给付违约金之基础?“假一罚十”属于商家就商品货真价实以十倍价款之给付义务作为担保,宜认定为单方允诺。“偷一罚十”则是私法主体单方面对他人施加义务的行为，未经相对方同意不应发生法律效力。

违约金约定的主体,通常是违约金所担保之主债务关系的当事人，也可以约定违约金债务人向第三人(比如慈善机构)给付违约金。但在违约金发生给付效力前，不得约定由第三人承担未来的违约金债务。在债务承担中约定仅承担主债务而不负担未来的违约金债务、亦属无效。否则，违约金将丧失行为控制和违约预防之功效。另一方面，在保证场合，基于违约金的补偿功能,若保证人清偿了主债务人违约所触发的违约金，可向主债务人追偿。

违约金约定可与主债务关系同时成立；

亦可在主债务关系成立后另行缔结。

但必须在所针对之违约情事发生之前成立。否则难谓对主债务有何担保作用。

在违约引发法定违约责任后再约定违约金，依合同解释，可能构成对法定违约责任的意定变更或担保法定违约责任的履行。就后者，违约金指向的已非原有合同之主债务，而是以法定的第二性义务为主债务。

(2)违约金约定无效力瑕疵

及至违约情事发生时,若违约金约定仍为无效或效力待定,无以引发违约金请求权,可撤销的违约金约定被撤销前则可触发违约金。

违约金约定的效力瑕疵,还可源于主债务关系的效力瑕疵。学说上认为违约金与主债务之间存在从属关系，但论证进路各异,有的将违约金概括为从属于主债务的从债务；有的以违约责任限于合同关系有效为理由；有的则以违约金作为合同条款的一部分因合同无效而无效为根据。后两种进路更符合《合同法》在规制违约金时所采取的“违约责任条款”视角，但主从债务的从属性观点，对于违约金担保某些法定债务的情形，表现出违约责任条款进路所没有的解释力，因为此时虽也有主债务,却不存在承载违约金条款的主合同。

违约金的从属性会与其他担保的从属性发生叠加。比如保证人的担保范围包括了主债务迟延还款的违约金，若同时就保证责任之承担又约定有迟延违约金，一旦主债务人和保证人均迟延履行，保证人的责任中会出现两笔违约金的“复利”状态。

当然,从属性逻辑以违约金未发生给付效力为限。债务人违约而引发的违约金请求权，与原主债务彼此独立，此时可以独立转让。

2. 违约

(1)违约作为停止条件之成就

违约金是附有停止条件的债务；违约作为停止条件之成就,引发违约金请求权。

需要辨析的是,在违约金约定成立后、违约作为停止条件成就前,当事人之间的法律关系状态如何?一般来说，合同在停止条件成就前,虽未发生当事人效果意思追求之债权债务，但仍具合同拘束力，当事人不得任意撤回其意思表示、解除合同或者违背诚实信用地左右条件之成就与不成就。

但是,学理上认为违约金债务的附条件与典型的合同附停止条件存在区别,停止条件涉及的并非违约金约定本身的有效性问题,而是基于该约定产生的违约金请求权——并非“法律行为附了条件,而是违约金请求权作为法律行为的结果附了条件”。

(2)主债务有效存在且可实行

“只有当主合同义务在违约金发生给付效力那逻辑上的一秒钟还是存在且可实行的,违约金才能发生给付效力”,否则无效的主债务会借违约金获得间接实现。具体而言，自始无效或被撤销的主合同无违约问题。若主债务效力待定,追认权人在债务人违反效力待定的债务后作出追认,债务人是否承担违约金责任,涉及追认的效力问题。现行法肯认追认具有溯及效力(《合同法解释(二)》第11条),但在债务人系限制行为能力人或无权代理人之相对人场合,其在主合同被追认前所“违反”的只是效力待定的“债务”,若因嗣后他人的追认而陷于违约金责任中,已然逾越理性人所应注意之范围,故追认对违约金原则上只应产生向将来有效的影响。

主债务有效存在过但已消灭者,亦排除违约金请求权的发生。若违约金担保的是先合同义务,于合同因一方违反先合同义务而被撤销时，合同溯及无效不影响违约金请求权，但担保这类法定的附随义务应限于明确约定。

主债权必须是可实行的，亦即其并未附有相对人的抗辩权。比如双务合同中享有履行抗辩权的一方不因未按时履行而构成迟延,自然无以触发违约金请求权。

主债权罹于诉讼时效的情形亦同。但罹于诉讼时效的主债权在时效完成前之迟延阶段,仍可引发违约金请求权,惟该违约金本身又可能受制于诉讼时效。故须辨明，主债权罹于诉讼时效，决定的是之后迟延违约金是否继续产生的问题;违约金之诉讼时效,涉及的是已产生的迟延违约金请求权是否承受时效抗辩的问题。

(3)违约的判断

何种违约情事得引发违约金的给付效力,取决于违约金约定所针对的义务;比如,专为迟延出资而约定的违约金不适用于根本违约场合。无特别约定时,依法定违约责任的构成规则判断是否构成违约。

若以违约金担保不作为的主债务,债务人作出违反行为时即触发违约金，多次违反不作为之主债务，是否会多次引发违约金的给付效力,取决于对违约金约定的解释，关键在于当事人所关切的具体利益为何，可侧重考虑的是违约金额度与通常可能损害的关系。

与重复违约不同的是违反前义务必然“违反”后义务的情形、比如北京高院(2015)高民申字第1772号裁定中，合同就房屋所有权初始登记义务和转移登记义务分别独立约定违约金，法院认为两项义务的迟延系“同一违约行为所致”、“不宜重复评价”驳回了针对前一项义务的迟延违约金。准此，针对后义务的违约金应解释为限于已履行前义务但违反后义务的场合发生给付效力。然即便如此,直接驳回针对前义务的违约金也值得商榷、符合逻辑的处理应该是:前义务履行完毕前的迟延期间，按照针对前义务的约定计算违约金;从前义务履行完毕后到后义务履行完毕前的迟延期间,按照针对后义务的约定计算违约金;两项相加即为违约金之总额。

3.是否要求违约造成损害

虽有学者认为损害的实际发生并非违约金责任的成立要件，但主流学说基于赔偿性违约金与惩罚性违约金的二分认为前者作为损害赔偿额预定,逻辑上当然要求损害发生,只是无须证明;反过来看,当事人约定了违约金即推定损害发生。未造成损害的债务人可经举证而免责。

首先应明确，违约金责任的成立是否以损害发生为必要前提，其次才须考虑应否由债权人证明。基于双重功能立场，未作特别约定时所适用的法定模范类型在规范构成上应兼顾损害填补和督促履约。《合同法解释(二)》第29条第1款总体上在责任效果环节较为凸显损害填补功能,那么在前端的责任成立环节,应为督促履约功能预留一定的规范空间，将规制重点更多地聚焦于债务人的行为，不必强以损害发生为必要。

4.是否要求可归责性

就违约金给付效力之发生是否要求可归责性，应遵循以下三个层次递进判断:

其一,当事人针对可归责性要件有明确约定者依约定处理:此类情形下,债务人举证自己无可归责性即可阻却违约金的给付效力。

其二，虽无明确约定者，但《合同法》分则或其他特别法中典型合同的违约责任若对过错要件有特别要求(如《合同法》第374条后段、第406条第1款后段)，则应适用于违约金，此亦包括非典型合同根据《合同法》第124条参照典型合同规定的情况。

其三，有疑义的是第三个层次，无特别约定且无特别规定时,债务人的可归责性是否为违约金给付效力的发生要件。虽然《合同法》第107为违约责任统领性规范，并明确将债务人的可归责性设置为违约责任尤其是违约损害赔偿责任的构成要件,但该“严格责任”立场从《合同法》出台以来一直备受争议,较为有力的“修正”思路是区分结果性义务和方式性义务，违反前者之责任的成立不问可归责性，违反后者之责任的成立则须考察债务人是否存在过错。

但是,即便认为方式性义务场合应重视注意义务之违反,也不见得必须独立出一个过错要件。易言之，结果性义务和方式性义务的区分，其实可以作用于“违约”要件的认定上。故而，与法定损害赔偿责任的成立判断类似，在无特别约定或规定时,违约金责任之成立并不以过错为必要,但在责任成立后的司法调整阶段须考虑当事人的过错程度。

(二)效力内容

1.违约金给付义务

违约金给付义务通常为金钱债务,故本条第1款谓之“支付”违约金。惟当事人不妨自治约定非金钱形式的违约金，并可能发生履行不能而转化为金钱违约金。

并非所有事先约定的“担保”既有债务的非金钱给付义务,都可归为违约金。比如,当事人在借款合同之外订立房屋买卖合同，并约定若到期不能还款,则通过履行买卖合同来抵偿借款债务。于此,履行房屋买卖合同的义务扣除借款本金及期内利息后的部分,是否构成非金钱形式的违约金,攸关可否对该部分义务作违约金司法调整。但合同解释的结论表明，若到期不能还款,则还款债务转为履行房屋买卖合同的债务，亦即还款债务已然消灭;而在违约金场合,违约触发违约金给付义务，并不会同时消灭既有的主债务。

故此类约定并不构成非金钱违约金，其间“担保”利益之兑现应交由清算规则处理。

2.违约金与法定违约责任

(1)基本思路

《合同法》第107条以下配置的法定违约责任,主要系强制履行和损害赔偿，其中强制履行包括：迟延履行场合的继续履行和瑕疵履行场合采取修理、更换、重作等补救措施。就瑕疵履行，另有减价和退货之规定。

违约金与上述法定违约责任的适用关系,应恪守以下基本思路:

其一,需要讨论的是同一违约情事同时触发的违约金和法定违约责任之间的关系,若是不同违约情事引发各自的违约金与法定违约责任,参照不同违约情事所引发的诸项法定违约责任之间的关系处理。

其二,以本条第3款为核心的给付效力内容规则,属于任意规范,故就违约金与法定违约责任的关系,应先考虑当事人之特别约定;无特别约定时,就各违约情事下违约金与法定违约责任的关系可根据本条第3款所确立的基本立场，即“法定模范类型”处理。

其三,就该法定模范类型中违约金与违约损害赔偿的关系,应认为违约金构成损害赔偿总额之预定;同时,为恪守违约金之担保功能,无特别约定时应肯认债权人可在违约金和其所预定之损害的法定赔偿之间择一主张。

(2)迟延履行

就迟延履行,债权人可要求继续履行(《合同法》第107条),并主张迟延损害赔偿(《合同法》第112条);若继续履行已无意义，债权人可拒绝继续履行,要求替代给付赔偿;若迟延后履行陷于不能,债权人也可要求替代给付赔偿。该两种情形下替代给付赔偿可与迟延损害赔偿并行主张。

若针对迟延履行约定了违约金，且未作其他特别说明。本条第3款规定“违约方支付违约金后,还应当履行债务”,应是针对迟延后履行尚属可能且对债权人有意义的情形。加之此时违约金可与继续履行并行主张,说明第3款的立场下，针对迟延履行约定的违约金所预定的,仅系迟延损害赔偿之总额。倘若继续履行因对债权人无意义而被拒绝或在迟延后陷于不能，债权人可转而要求替代给付赔偿,该请求权作为继续履行之转化形态，在本条第3款之立场下,亦可与迟延违约金并行主张。所以，本条第3款的法律评价可总结为:若针对迟延履行约定了违约金，无其他特别说明时,预定的仅为迟延损害赔偿之总额,而非所有违约损害之总额。

需要说明的是,不应拘泥于本条第3款“先支付违约金,后继续履行”之文义表象而作反面解释,认为若债权人先主张继续履行或先行受领了继续履行，即不得请求迟延违约金或视为放弃迟延违约金。对此,《买卖合同解释》第24条第2款“买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持”之规定可资佐证。故债权人受领了债务人迟延后的继续履行,仍可并行主张迟延违约金,此并行主张不以受领给付时作特别保留为必要。

(3)瑕疵履行

瑕疵履行场合,若瑕疵可得补正,债权人可要求主张修理、更换、重做等补救措施，以及补救期间的迟延损害赔偿。

若瑕疵不可补正或补正已无意义,债权人可接受有瑕疵之给付同时主张减价或针对瑕疵部分的损害赔偿；也可以拒绝有瑕疵之给付而主张退货并要求替代整个给付之赔偿。在加害给付场合，另可主张固有利益赔偿。

针对瑕疵履行约定的违约金,与上述法定责任关系如何,端视如何解释本条第3款的未尽之言。违约金的担保功能集中体现在违约阶段,违约后则落实其补偿功能,当事人就某类违约事由约定违约金,无特别约定时原则上应推定为对该类违约事由所引发之所有损害赔偿总额的预定,第3款将迟延履行违约金推定为仅预定了迟延损害赔偿而非预定了包括迟延损害、替代给付损害在内的全部损害之赔偿总额,属于例外性的特别规定。

反过来,未为第3款列明的瑕疵履行、拒绝履行、履行不能等违约情形,其相应的违约金应推定为预定了相应情形下产生的所有损害之赔偿总额。

准此,针对瑕疵履行的违约金,沿着后续责任关系的发展,原则上不得与各类损害赔偿并行主张，但作为各类损害赔偿总额之预定,违约金不仅可与采取补救措施并行主张(参照《合同法》第112条),也可与减价、退货、等其他救济方式并行主张。只是后续责任关系发展的不同情境下，各类损害赔偿大小有别，预定其总额的违约金却自始确定,若违约金相形畸高或过低，可诉诸司法调整。

具体而言,瑕疵履行被补正者，可结合实际发生的迟延揭害及固有利益损害调整违约金。

瑕疵履行被接受但债权人未主张减价者，可结合实际发生的瑕疵部分之损害及固有利益损害调整违约金若已主张减价则结合固有利益损害调整违约金。

债权人主张退货者可结合实际发生的整个履行利益损害及固有利益损害调整违约金。

在瑕疵履行被补正场合，债权人固然可主张迟延损害赔偿或约定的瑕疵履行违约金，但若双方约定的是迟延履行违约金债权人不得主张该迟延违约金，理由在于当事人预设的作为停止条件的违约情事(迟延履行)并未成就。但若债务人不仅迟延履行，迟延后还提供了瑕疵履行，则迟延违约金与瑕疵履行的法律效果并行不悖。

(4)拒绝履行

若针对拒绝履行约定了违约金，应推定为预定了拒绝履行所引发之损害总额，故不得与期前拒绝之替代给付赔偿((合同法》第108条)并行主张,只能择一行使。

若拒绝状态延续至履行期届满进入迟延履行状态债权人则可在继续履行、替代给付赔偿和针对拒绝履行的违约金之间作选择。该“三选一”状态涉及不同内容之请求权的选择，属于选择性竞合而非选择之债,选择权属于债权人。无特别约定时,债务人并无选择主动支付违约金而逃避继续履行的权利，否则违约金将沦为解约金。若债权人选择主张拒绝履行之违约金，则其他两项请求权消灭;但若债权人选择主张继续履行。拒绝履行之违约金请求权仍存续至债权人受领继续履行时才消灭。此乃违约金担保债务履行功能的应有之义。由于针对拒绝履行之违约金预定了全部损害，故不得与迟延损害赔偿并行亦不得与迟延违约金并行。

(5)履行不能

无免责事由的情况下,履行不能构成违约,排除债权人的强制履行请求权，仅须考虑针对履行不能的违约金与替代给付赔偿之间的适用关系。类似于期前拒绝履行情形,二者只能择一适用。

部分履行不能场合，如果债务人就履行可能部分已为履行,针对履行不能的违约金存在请求司法酌减的可能;就履行可能部分,债务人虽履行却有所迟延者,相应的迟延损害赔偿和针对履行不能之违约金(有酌减可能)并行不悖；若部分履行因对债权人无意义而被拒绝,债权人可要求全部针对履行不能的违约金，此时不能同时要求履行可能的部分债务的迟延赔偿，盖针对履行不能的违约金所预估的利益范围，系以自债务履行期届满时全部不能为基准,已包含迟延损害。

3.违约金与合同解除

根据《合同法》第97条之文义,无论合同解除是否基于违约,与约损害赔偿并行不悖。倘若在违约金与合同解除之关系上作不同处理,会引发违约金和违约损害赔偿之间不恰当的区别对待,故合同解除与违约金亦应处于并行不悖的适用关系。最高法院的裁判立场虽有过变化,但目前基本肯认了合同解除与违约金的并行关系，并确立为《买卖合同解释》第 26条前段之规定。当前学说也普遍持肯定态度;但在规范依据方面，有的认为违约金系《合同法》第 98条的“结算和清理条款”不受合同解除之波及，有的则基于《合同法》第97条合同解除与违约损害赔偿的关系作推论。

法政策上，并行关系值得赞同。当合同解除系基于非违约事由时，比如一方违约程度未达到成立法定或约定的违约解除权的程度，但已经触发违约金请求权,且违约方或守约方握有其他约定的解除权(比如解约定金),若是违约方解除,不遵采并行关系会使该约定解除权变成违约方逃避违约责任的暗门;若是守约方解除，不遵采并行关系无异于将守约方解除合同的行为拟制为放弃违约金之表示。

当合同解除系基于违约时，一方违约既成立相对方的法定或约定的违约解除权；同时也触发了违约金请求权。当守约方解除合同时，若不遵采并行关系,则等于迫使守约方以放弃违约金为代价摆脱自己的给付义务。

法技术上,合同解除后已发生给付效力的违约金是否仍然能够维持，取决于合同解除是否会推翻此前给付效力发生要件已被逐一满足之法律评价。给付效力发生之核心要件,在于有效的违约金约定,一在于违约。

将违约金约定认定为《合同法》第98条中的“结算和清理条款”，可确保违约金约定之有效性不因合同被解除而受动摇，支持了第一个要件。基于《合同法》第97条，合同解除与违约损害赔偿并行不悖，而违约损害赔偿的要件之一即为违约,故第97条确保了解除前的违约评价不会因合同解除而被“平反”,支持了第二个要件。所以，并行关系的规范依据应为《合同法》第98条结合第97条。

4.违约金与诉讼时效

(1)适用资格

违约金请求权属于债权请求权,可适用诉讼时效。但其担保功能决定了,若主债权属于《诉讼时效规定》第1条后段所规定不适用诉讼时效之类型,则相应的违约金请求权亦不应受诉讼时效限制。理由在于,将此类主债权排除适用诉讼时效，系基于社会公共利益、资本充足原则等各类法政策理由而决定侧重保护债权人。若相应的违约金适用诉讼时效，则债权人就主债权并无中断时效之负担，但为确保取得完整的违约金又负有中断时效之负担,如此主债权时效方面的优待会被架空。

(2)时效期间

违约金请求权原则上适用三年的一般诉讼时效期间(《民法总则》第188条第1款前段),对罹于时效之违约金请求权,债务人享有时效抗辩权(《民法总则》第192条第1款、第193条)。

(3)起算规则

交易实践中通常不会专门就违约金给付义务本身约定履行期限，违约金发生给付效力后，似乎形成了一个未定履行期的违约金债务。《诉讼时效规定》第6条明定对于未定履行期的债务,除非经主张被债务人明确拒绝履行,否则应以债权人要求债务人履行的宽限期届满之日为时效起算点。但是该规则不应适用于违约金债务,理由在于,已成立但未定履行期的违约金债务，本身就是源于主债务之违反，若要求债权人再作请求并给予宽限期方能起算时效，此时效所保护的“民事权利”已经变成此前产生的违约金请求权,而非诉讼中所聚焦的主债权。既然违约金因违约而生,诉请违约金就属于向法院请求保护未获履行或未获完全履行之主债权，诉讼时效应从权利人知道或者应当知道权利被损害以及义务人时(《民法总则》第188条第2款前段)即自违约发生时起算。

针对迟延履行的违约金呈按日累计、持续递增之形态时，就如何确定其起算点，最高法院的判决存在不同立场。大体对应学理上的“单个不定期债权说”和“多个单日定期债权说”。

“单个不定期债权说”主张对迟延违约金适用前述未定期债务的时效起算规则，时效起算以债权人主张违约金为前提。如此一来,若债权人一直不主张违约金，从违约时已经开始累计的违约金并不起算时效，也就不受时效抗辩，这显然不符诉讼时效敦促权利行使之规范目的。

依“多个单日定期债权说”每迟延一日成立一个违约金债权，各违约金债权独立起算诉讼时效；不存在其他中断事由的情况下，债权人首次主张违约金时不受时效抗辩的违约金债权，为从主张时倒计三年(《民法总则》第188条第1款前段)的部分——债权人的利益地位与其在时效期间内是否积极行使权利呈正相关关系，符合诉讼时效之规范本旨。

“多个单日定期债权说”在实务中遭遇的质疑是，其违背了按日累计违约金系“一个整体的合同权利，而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利”并作“累加计算”的当事人本意。其实,按日累计迟延违约金本身具有明显的施压担保功能,债务一日不履行,违约金的计算就增加一日，逐日形成对债务人的警示负担，促使其尽快结束迟延状态。当事人意思中的这种逐日施压以促使早日履约的意图，反而可以推论出对违约金应按日把握、个别看待的正当性。故而“多个单日定期债权说”所秉持的分别处理、逐一考量的方式，不见得完全有悖于当事人可能的自治意旨。

另须指出的是，“多个单日定期债权说”类比租金债务等继续性债务关系的时效起算规则证成其结论，但二者存在细微的区别:租金债权时效起算涉及的是租金债务本身逾期(即租金债权被侵害)的问题;迟延违约金时效起算涉及的不是违约金本身逾期，而是其担保的主债务逾期(即主债权被侵害)的问题。法律效果的差异表现在,租金债务时效起算于租金债务到期日之次日,而每日的违约金债务则应从其产生当日即起算时效。

三、司法调整

(一)司法酌减

1.规范性质

约定违约金彰显合同自由,但债务人在约定时通常自信能依约行事,预定性本身蕴含着诱发不公平结果的基因，提出了限制违约金的需求。司法酌减规则是在意思自治、形式自由基础上协调实质正义、个案公平的法技术,属于诚实信用原则的具体化。此一价值基础决定了，司法酌减不仅须严格把握,是否介入、如何介入、介入多少均应兼顾当事人自治的意旨。

比较法上通常认为司法酌减属于不允许意定排除适用的强制规范。但从司法酌减的规范意旨出发，若违约金债务人被认为具有评估其违约金负担的能力(比如商事主体在商事交易中允诺了违约金)，似无必要毅然否定其放弃酌减之特约的效力。裁判实务评价该特约效力时并未从债务人的商事主体属性着眼，在(2015)民一终字第340号判决中，最高人民法院认为双方均排除酌减之事先约定“应以不违反公平原则为限，……从平衡双方当事人利益的角度考虑，原判决对……(违约金)予以调整并无不当”,强调的似乎还是法律效果的均衡性。

一方面，在现行法民商合一的格局下，这种处理忽视了商事主体作为违约金债务人时的特殊性，此所以学说上有观点主张商人所负担的违约金原则上不得酌减。

但另一方面,直接排除酌减缺少现行法依据,故不妨考虑在商事主体作为违约金债务人场合，承认事先放弃酌减保护之特约的效力,相应地,司法酌减规则应属于主体性的半强制规范。若无放弃酌减之特约,在后续酌减环节,债务人的商事主体属性还应作为节制酌减幅度的一个理由。

2.适用对象

基于赔偿性和惩罚性之类型二分及不同的区分标准学说或认为前者不适用酌减,或认为后者不适用酌减,但实务中鲜见纯粹以分类排除酌减的做法,即使合同明确约定违约金系并行于法定责任的“惩罚性违约金”，亦会被酌减。若以前述给付效力内容为任意规范,则除非存在有效的事先排除特约，实践中宽严各异的违约金条款均应受到司法酌减的规制，只不过是否酌减及酌减多少，须就个案作具体判断。

非金钱违约金亦可酌减。若给付不可分,可考虑酌减后形成债权人与债务人的共有关系,或由债权人取得整个给付并返还被酌减部分之补偿金额,或允许债权人放弃非金钱违约金转而依酌减结果主张补偿金额，但以经合同的补充解释不为当事人可能的意思所排斥为限。

法定违约金并非本条意义上的违约金，作为立法者衡诸相关交易形态和各类情事所预设的违约救济方案，其合理性问题或者债务人负担过重问题应视为在立法时已有所考量,不能酌减。

若债务人给付违约金后再申请酌减，似有前后矛盾之嫌,以诚实信用原则衡之难谓妥当。给付违约金非出于自愿者,如有欺诈、胁迫、重大误解等情事，应由其他机制解决。与之不同的是违约前已有所给付、根据约定于违约后被没收的失权约款、基于功能上的亲缘性，可适用司法酌减。

违约定金的酌减在实务中存在正反两方面立场，作为失权约款和违约金的组合，不宜排除其类推酌减的空间。惟现行法对违约定金另有具体的限制规则(《担保法》第91条《担保法解释》第120条第2款)，故违约定金类推司法酌减应限于极端情形。

此外，借款合同的期内利息法定限额规则(比如依《民间借贷规定》第26条，利息未支付者以年利率24%为限，已支付者以年利率36%为限)，基于禁止法律规避之思想，亦应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金(《民间借贷规定》第31条)。故就民间借贷迟延还款违约金，并行有利息法定限额与司法酌减两项特别控制规则，应认为前者构成后者之特别法，司法酌减限于利息法定限额范围内依个案情事适用之。

3.申请启动

本条第2款后段明定司法酌减以申请为必要，申请启动的主体为债务人。该段表述以债务人为主语，“过分高于造成的损失”似乎构成申请酌减的前提。但是否过高属于规范判断，当事人在申请酌减前对此是无法确定的，故不能囿于该行文表述而作上述误解。不合理的违约金只是司法裁量决定是否酌减的前提，而非债务人申请酌减的前提。

债务人以外的担保人虽非本条第2款后段可申请酌减的主体，但其承担的担保责任无特别约定时涵盖了主债务人所应承担的违约金(《担保法》第21条第1款《物权法》第173条)，故应承认担保人可类推适用《担保法》第20条抗辩援用规则申请司法酌减。

本条第2款后段“请求”的用语并不意味着申请酌减系债务人的请求权，其实乃债务人的形成诉权，该形成诉权具有高度人身属性，且不可脱离违约金请求权，故不能单独处分。当事人可补充约定申请酌减的时间限制条款。若无特别约定，由于酌减权与违约金请求权密不可分，依后者的诉讼时效判断即可。酌减后作出的给付判决中，其实带有隐性的形成效果。

依《合同法解释(二)》第27条申请酌减的方式可以是在债权人的给付之诉中提出抗辩或另行提出反诉。实践中甚至是单纯的否认亦可。申请时不要求债务人提出具体的金额,因为约定的金额已经限制了法官的裁量范围。违约方仅作免责抗辩而未申请酌减时，依《民商事合同指导意见》“人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”，而依《买卖合同解释》第27条第1款则是“应当”释明。对此，有学者认为从“可以”到“应当”的变化，有悖处分主义立场；亦有论者主张将释明作为谨慎的例外。实践中的做法较为丰富,主动释明者有之，未经申请直接酌减者亦有之。甚至在债务人无正当理由未到庭应诉的情况下，法院在作缺席判决时自行减少了违约金。

当然,实务界也并非没有反思。最高人民法院曾在一则二审判决中,对一审法院未经债务人申请主动调整违约金表明了反对立场。此外,对债务人缺席情形,地方高院不乏作针对性规制的尝试。笔者认为，法院是否主动介入酌减虽属程序问题，但未经申请径直酌减,显有架空违约金自治安排之虞，进而波及实体利益关系的处理。

4.综合衡量

《合同法解释(二)》第29条对司法酌减的考量因素特设明文,其第1款认为“应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决”,第2款则明确“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失’”。可以发现,虽同属一个条文,但两款规定对于酌减中的法官自由裁量其实隐含了正反相对的不同立场，进而引发了该两款规定如何协调的问题。

违约金本属自治范畴,司法权即使依法介入,也须留有应对多样利益情境的空间，不宜拘泥于“数字型”的确定标准。逻辑上，先有判断违约金是否过高进而是否酌减的问题，后有结合各种因素决定酌减多少的问题。鉴于第29条以综合衡量思路为先、判断过高的标准为后，应认为其第1款中的“作出裁决”不仅涉及酌减多少，也包括是否酌减的判断。准此，则判断应否酌减以及决定酌减多少,均须结合第1款诸因素,第2款只是对该过程中应否酌减问题的一个具体化的指引。最高人民法院的后续表态是以第1款为重，值得赞同。

可以总结的思路是:未超过造成的损失30%的违约金原则上不予酌减，除非依综合衡量应予酌减;高于造成的损失30%的违约金原则上应予酌减，除非依综合衡量不应酌减;应予酌减者,幅度控制也应经过综合衡量决定，衡量因素包括实际损失与预期利益、履行情况与过错程度、公平原则与诚实信用原则。

(1)实际损失与预期利益

《合同法解释(二)》第29条第1款涉及实际损失和预期利益,第2款涉及本条第2款后段之违约“造成的损失”须从规范目的角度厘清此三者的关系。违约“造成的损失”是否仅指经《合同法》第113条第1款可预见性规则检验的违约损害，学说和实务均有持否定意见者,但结合本条第2款后段“过分高于”之限制，以及《合同法解释(二)》第29条第2款“造成的损失”上浮30%的立场，似无必要使“造成的损失”豁免于可预见性规则的检验。

由于《合同法解释(二)》第29条第1款分别提及实际损失和预期利益，有观点认为，实际损失应理解为信赖利益损失，预期利益则指可得利益损失。但是，第29条第1款中“实际损失”被赋予了“预期利益”所没有的权衡基础地位，若将其定位在信赖利益,无异于认为针对违约金这种预定违约后果、关切履行利益的工具,应以信赖利益为导向予以控制。事实上，最高人民法院在其他场合也认为违约金酌减应“以违约造成的损失为基准”，只是“在计算实际损失数额时,应当……将合同以外的其他损失排除在外”，显然并未限于信赖利益。

从违约金的功能着眼,应将《合同法解释(二)》第29条第1款的实际损失定位为违约造成的损失，包括所受损失与预期利益(可得利益)。其同时强调兼顾预期利益，应理解为司法酌减时也应考量当事人约定违约金的意图。

(2)履行情况与过错程度

司法酌减规则未就过高酌减和部分履行酌减作区别规制。实践中亦不乏统一处理者;若部分履行对债权人意义甚微，则应依综合衡量审慎酌减违约金，甚至不予酌减。在金钱债务部分履行场合,最高人民法院认为违约金的计算基数仅能是未付款项而非总价款，至于部分履行场合的违约定金，《担保法解释》第120条第2款作为特别规定应予优先直接适用，只有当依比例适用定金罚则后定金数额仍然过高,才考虑类推司法酌减,且此时无须再考量部分履行情事。

反过来,债权人未积极履约,不应作为在酌减时遭受亏待的理由。一方面,债权人可能基于债务人的违约而享有履行抗辩权,其拒绝履行或未积极履行于法有据。另一方面，无履行抗辩权的债权人未依约行事可能构成违约，形成双方违约、也应交由债务人作反诉处理。

债务人过错程度的意义,源于违约金本身的履约担保功能。过错情节可以折射债务人对履约压力的态度，此在当事人追求履约担保功能的违约金类型中尤值重视。过错程度在决定是否酌减和酌减幅度时均有其作用。涉及故意违约时，违约方已意识到约定的违约金负担,故不应满足其获得宽待的愿望，特别是自义务产生时即从未履行或违约持续时间长，原则上不应酌减或者应审慎酌减。相反,若违约时间很短,说明债务人可归责性较小，酌减正当性则较高。

债权人方面的过错,若属故意创造条件诱使债务人违约者，属于“不正当地促成条件成就”(《合同法》第45条第2款后段)。应视为停止条件未成就，不成立违约金责任，亦无司法酌减的问题。这种处理方案完全剥夺了债权人的违约金请求权，应限于债权人违反诚实信用原则的极端情况。

如果债权人在违约情事上负有一定过失,则只能在司法酌减环节予以综合考虑,涉及与有过失法理的运用。实践中,双方对合同未完全履行均有过错时。法院有时会直接否定一方违约金诉请而判决双方继续履行合同。然而,即便是判决继续履行,旨在填补迟延损害的违约金本身仍有酌减并参考双方过错程度的余地，完全否定之则略显粗糙。此外,与有过失与双方违约应有所区别,有的法院错将前者认定为后者且以双方违约为由直接酌减违约金的做法，并不合法理。

(3)公平原则与诚实信用

过高的违约金约定不尽然都是显失公平的法律行为。法政策上，显失公平规则依托于公序良俗原则，聚焦合同订立时的相关情事，司法酌减则系基于诚实信用原则，关注合同整个履行过程的发展及至违约责任之形成。

结合公平原则,酌减时须考虑两个方向的特殊性。应节制酌减的，是商事主体所负担的违约金。有的法院即以双方当事人均为商事主体“风险比例应在各自合理预见范围之内”作为无须酌减违约金的一个理由。应重视酌减的，如经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系,此最为典型。依《民商事合同指导意见》,“当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款”亦属参酌因素。至于债务人经济状况的意义，应限于可能严重影响债务人生存的程度，另一方面应结合个案中其他情事作综合衡量，不能作为扩大酌减幅度的主要原因。反过来,若债务人因违约而获利,亦应纳入考量,方不致产生评价矛盾。

在综合衡量时考虑诚实信用,有助于接引其他具体规则，比如减损规则。司法酌减既然属于诚实信用原则的具体化,债务人缔结违约金约定,嗣后又申请酌减,并不构成对诚实信用原则的违反。反过来,现行法并未规定违约金保留义务。

债权人未作保留嗣后又提出违约金主张,也不构成违反诚实信用的“矛盾行为”,除非债权人的行为足以使债务人相信其不会再主张违约金。另外,债务人申请酌减的时间限制,无特别约定时依违约金诉讼时效规则处理,亦无长时间不申请而遭债权人援用诚实信用原则之虞。

(4)衡量因素的判断时点

在法无明文的情况下,衡量因素判断时点的前后选择，仍应以司法酌减的规范目的为出发点。司法酌减规制的是合同成立生效后履行的发展及相关效果的演进问题，所以不应以缔约时、违约时为准或以债权人主张违约金时为准，否则违约情节、损失确定以及其他后续进程中的评价因素,无法被正当地纳入考量。故直至法庭辩论终结前的所有相关情事，均应考虑。

5.举证责任

申请司法酌减属于有利于债务人的主张，举证责任自应由债务人承担(参照《民事诉讼法》第64条第1款前段)。债务人应证明的，是与确认违约金不合理之权衡有关的事实;权衡过程中有助于证成较高金额之事实(比如损害程度特别巨大),则应由债权人提出并证明。

问题的关键在于如何确定债务人的证明对象。本条第2款后段规定“过分高于造成的损失”是法院决定酌减的前提，其中约定金额“高于造成的损失”显然属于数额比较的事实问题，但“过分”的程度并非事实问题，因为《合同法解释(二)》第29 条第2款“一般可以认定为”之措辞意味着很有可能存在约定金额超过造成的损失30%以上，却基于个案情事不认定为“过分高于造成的损失”的情况，故对“过分”程度的判断应属综合衡量中的法律评价问题。

是以,债务人首先应证明约定金额高于违约造成的损失，比较的前提是约定金额和造成的损失两项。债务人应提供计算违约损害的计算基础及有关的个案情况(比如债权人购买标的物系为自用而非转卖获利),债权人则可提出反驳或反证。

其次，一旦确定约定金额高于造成的损失，则进人是否“过分高于”的衡量阶段。债务人可基于之前的举证主张已达到30%标准，债权人则可提出其他情事并证明，即使达到30%标准，于本案亦不属“过分高于”从而不应酌减。

最后，经综合衡量认定违约金确属“过分高于造成的损失”，就如何确定符合个案正义的违约金额度，双方也可各自提出有关事实并证明，并向对方提出反驳或反证。

但在金钱债务迟延履行违约金场合,虽然不乏坚持以债务人先行举证损失为原则者。但更为普遍的做法，似乎是要求债权人就迟延还款所造成的实际损失提供证据，否则就以各种利率限制规则(组合或结合30%标准)作为资金占用损失的计算依据,对违约金作出调整。金钱债务迟延履行违约金有其特殊性,但是这种做法其实降低了司法酌减的门槛，反过来有可能限制当事人的自治意思，因而在酌减幅度的控制上，仍应尽可能考量当事人对于双重功能尤其是担保功能的配置意旨。

(二)司法增额

1.体系意义

本条第2款既允许司法酌减又允许司法增额的规范配置，基本承继了《涉外经济合同法》第20条第2款后段的规制方案。并未采取《经济合同法》第35条将违约金预设为违约损害赔偿最低额的思路，若个案中违约金低于实际的违约损害，可诉诸司法增额。反过来,司法增额规则的体系意义在于,明确了违约金与损害赔偿之间总额预定的基本关系，在当事人无特别约定时，不允许债权人就超出违约金的部分损害要求补充的法定损害赔偿,《合同法解释(二)》第28条后段规定“增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持”可资佐证。

2.规范性质

司法增额和违约损害赔偿最低额预定均有填补债权人超出违约金之部分损害的功能,但在法技术落实方面,二者实则有别。

设置司法增额规则,意味着司法裁量因素介入修正自治方案,必须具备充分的必要性,这一点在违约金对接补充赔偿模式是无须考虑的。尽管本条第2款前段并未如后段般对司法增额的前提设置“过分”之限定,但并非所有违约金过低的情形，均可申请增额。易言之,司法增额亦应限于违约金引发显非合理的责任限制时方可适用。

准此,司法增额规则至少应具备一定的强制规范属性。惟若债权人属于商事主体,无必要予以特别保护，应承认其事先放弃申请增额之特约的效力。故司法增额规则亦可定位为主体性的半强制规范，只是强制方向与司法酌减规则相反。

3.申请启动

司法增额须由债权人提出申请,该权利亦属于形成诉权。若合同约定违约金向第三人给付，只要未明确第三人享有独立的违约金请求权,第三人无权申请启动增额。

《合同法解释(二)》第27条规定当事人的反诉或抗辩也属于“请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金……”,表面上未区分本条第2款前后段,似亦适用于司法增额。但是,债权人本身即为主张违约金的主体,无抗辩之必要,即使其作为本诉债务人在诉讼中提出反诉,该反诉亦仅是对违约金之主张,尚不应直接认定为申请司法增额。相应地，《合同法解释(二)》第27条应限缩于司法酌减场合适用。

4.增额前提

“低于造成的损失”是司法增额的实质前提，而非申请启动的前提。

“造成的损失”的内涵,指向债权人因债务人之违约行为而遭受的损失,包括可得利益的损失，但以经可预见性规则检验为限。

约定金额“低于”造成的损失,如前所述,必须达到一定的失衡程度。另一方面,本条第2款在司法增额的措辞上，未使用司法酌减中的“过分”作程度上的限定,加之相比《涉外经济合同法》第20条第2款后段,本条第2款有意将增额和酌减分为独立的两句予以规定,应认为其中蕴含了立法者区别对待的意旨。故在过低不公平程度的把握上，至少不能严于司法酌减中的判断基础，尤其是《合同法解释(二)》第29条第2款的30%标准。故而,一旦约定金额低于造成的损失达30%,应认为符合予以增额的实质前提。

5.增额幅度

不同于本条第2款前段之“造成的损失”,在增额幅度方面《合同法解释(二)》第28条前段又提出了“增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”。于此“实际损失”应与“造成的损失”作同一把握，包括可得利益,但以经可预见性规则的检验为限。盖若不包括可得利益,无法填补全部“造成的损失”，若不以经可预见性规则的检验为限，司法增额的结果可能会纳入不可赔损害。实践中,通过司法增额所填补之利益形态，有可能是所受损失，也有可能是可得利益。相比之下《商品房买卖合同解释》第16条规定当事人以约定的违约金过低为由请求增加的,应当以“违约造成的损失”确定违约金数额,在措辞上更为可取。

《合同法解释(二)》第28条只是规定了实际损失构成司法增额的上限，可否确定一个高于约定金额却低于实际损失的金额则尚未明确。第28条未如第29条第1款般对司法增额明定丰富的综合衡量因素,说明司法增额场合的裁量空间小于司法酌减。

但是，诸如与有过失、损益相抵、减损义务等与法定损害赔偿范围密切相关的规则，于司法增额时仍应有所考量,从而会对赔偿范围构成限制。相应地,在判断时点上应与司法酌减类似，直至法庭辩论终结前的相关情事，均应纳入考量。

6.举证责任

申请司法增额,应由债权人就违约金低于造成的损失，承担举证责任。实践中,债权人无法举证,有的法院会直接否决其增额请求，但存在其他参考标准时，亦不乏予以援用参考的处理。