民法典388条适用范围，民法典担保制度司法解释系列解读之二

飞飞
常识
2024-04-01 17:20:02

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01、担保法律制度整体框架和功能演变

02、担保从属性的四重维度

03、保证与债务加入的识别

04、登记生效主义 vs 登记对抗主义

05、动产购买价款优先权

06、让与担保的约定和清算

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PART 01 担保法律制度整体框架和功能演变

担保法律框架的演变

《民法典》整合了担保法和物权法的内容。在物债二分（区分物权和债权）的大框架下，形成了这样的担保制度框架：第一，《民法典》民法在物权编的担保物权中延续了物权法中三种担保物权，即“抵押-质押-留置”的权利类型结构。第二，在合同编通则的违约责任中规定了定金制度，同时在典型合同中规定了保证合同，保证和定金也是1995年担保法中传统的、典型的担保形式。第三，合同编中还规定了其他具有担保功能的合同，有三种：买卖合同中的所有权保留买卖，融资租赁合同，有追索权保理。这也是所谓非典型担保。《民法典》不仅明确了这些合同具有担保功能，而且规定了相应的公示方式及法律效力。

从形式担保到实质担保

1.形式担保（法定主义），核心是在担保物权领域贯彻物权法定原则，当事人只能选择法定的担保类型。[1]此前，对于担保法、物权法规定以外的担保类型，如以所有权和股权等权利本身设定的担保，即使交易功能全然在于担保，也被视为非典型担保或其他交易方式。

2.实质担保（意定主义），并不拘泥于担保类型与担保内容的法定主义，而是以交易的经济功能来认定担保。无论交易名称如何或者债权人的名义权利如何，只要目的在于获得对担保物交换价值的优先受偿权，即构成担保。[2]

《担保制度司法解释》的框架

《担保制度司法解释》是《民法典》的司法解释。《担保制度司法解释》延续了《民法典》规定的三部分内容：保证合同、担保物权、非典型担保。但也有与《民法典》的不同之处，与《民法典》相比，《担保制度司法解释》在结构和内容上有两处特征：

1.在担保物权中将“动产和权利担保”规则加以集中规定。在担保物权中并没有按照2007年物权法中规定的“抵押-质押-留置”的三种担保物权方式，而是以担保物的类型展开，包括动产、不动产和权利。一是不动产抵押，二是动产与权利担保。

《民法典》在物权编中已对动产和权利担保制度进行了重大修改，但还是依托原有条文，分散在《民法典》各处，没有专设一章集中规定。[3]但在《担保制度司法解释》中，动产与权利担保集中在一个部分加以规定，动产抵押、动产质权和权利质权都涵盖其中，形成了动产和权利担保规则体系。“意定担保物权不再区分抵押权和质权，各种标的物和基于不同公示手段设定的有效担保，均产生统一的担保权益。”[4]

2.充实了非典型担保的内容。《担保制度司法解释》一方面将非典型担保作为与担保物权、保证合同并列的担保方式，另一方面是在非典型担保内容上，除了《民法典》规定的所有权保留买卖、融资租赁和保理之外，还增加了《民法典》中尚未规定的让与担保，尤其是股权让与担保。

《担保制度司法解释》的适用范围

从《担保制度司法解释》第1条规定的适用范围，可以具体看一看实质担保在《担保制度司法解释》中体现。

需要特别关注的是：在理解和适用担保制度时，需要将《民法典》《担保制度司法解释》的规定相结合，并将《九民纪要》中不与二者相冲突的规定作为补充。简言之，在《民法典》《担保制度司法解释》和《九民纪要》三足鼎立的框架下来理解担保制度。

《民法典》第388条第1款前两句是理解《民法典》担保制度的统领性规定，即“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。” 所谓“其他具有担保功能的合同”就是所有权保留买卖、融资租赁、保理和让与担保。对于这些具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式公示的，均认可其有的对抗效力。《担保制度司法解释》第1条：因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

在大陆法系物债二分的体系化框架下，将具有担保功能的非典型担保纳入法典，体现了两大法系的融合、体系主义和功能主义的融合。

PART 02 担保从属性的四重维度

担保的从属性

从我国《民法典》的规定来看，我国立法上，担保最重要的属性是从属性，即担保的目的在于担保主债务的履行。[5]为了担保债权实现、防控金融风险，必须要限制担保的独立性。

担保的从属性体现在：

一是担保成立的从属性，即担保以主债务存在或将来存在为前提；

二是担保范围的从属性，即担保责任的范围不能超过主债务；

三是处分的从属性，即担保不能单独转移，只能随主债权转移；

四是消灭的从属性，即主债权消灭则担保消灭。

1、主合同无效导致担保合同无效

《担保制度司法解释》第2条规定了独立担保的两种情形，一种是典型的独立担保约定，即约定担保合同的效力独立于主合同；另一种是扩充的独立担保约定，约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任。我们知道，主合同无效的法律后果有二：一是恢复原状，二是损害赔偿。如果主合同无效时担保人对无效后果承担担保责任，则相当于履行主债务人在合同有效时应当承担的还款义务。

因此，《担保制度司法解释》规定，这两种有关担保独立性的约定都是无效的。

2、担保责任范围不超过主债务

《担保制度司法解释》第3条第1款延续了《九民纪要》的规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，法院应予支持。”

同时，第3条第2款赋予担保人在超出担保责任范围时，对债务人的追偿权，及对债权人的返还请求权。即“担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，法院依法予以支持。”

常见的当事人约定的担保责任的范围大于主债务的四种情形是：（1）针对担保责任约定专门的违约责任，（2）担保责任的数额高于主债务，（3）担保责任约定的利息高于主债务利息，（4）担保责任的履行期先于主债务履行期届满。此时，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

3、担保随主债权转让而转移

担保从属性的第三点是处分上的从属性，也就担保随主债权的转让而转移。这一点并没有在《担保制度司法解释》中予以规定。但为了理解上的完整性，简单回顾一下《民法典》中的内容。

在抵押权的部分，《民法典》第407条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓“法律另有规定的除外”，是421条规定的最高额抵押担保部分转让的规定。第421条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”

在合同编“合同的变更和转让”部分，《民法典》第547条规定了债权转让时从权利一并变动：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利”。547条第2款规定“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”具体到担保合同是什么意思呢？可以看《九民纪要》第62条的规定：“受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，不予支持。”

换言之，担保物权具有从属性，债权转让时即便没有办理担保物权的变更登记，债权受让人也是当然的抵押权人。

4、主债权消灭则担保消灭

担保从属性的第四点是消灭的从属性，主债权消灭则担保消灭。这里涉及的一个主要问题就是主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，所谓“借新还旧”的问题。

《担保制度司法解释》第16条对借新还旧的担保作了体系化的规定。

（1）首先是债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的情况：

这里要考虑问题是：借新还旧的性质是什么？如果认为新贷是“旧贷的展期”，那么本质上是同一个贷，那么请求旧贷的担保人承担责任，是有理由的。但如果认为新贷是“主合同变更”，是旧债消灭、新债产生。根据债务的从属性原则，主债权消灭则担保权消灭。那么，新贷的债权人显然不应再让旧贷的担保人承担担保责任。

（2）“债权人请求新贷的担保人承担担保责任的”，分为担保人相同和担保人不同两种情况。

A．当担保人相同时，这时是不需要考虑担保人是否知道或应当知道借新还旧的。

旧贷消灭后，旧贷担保当然消灭，但新贷随之产生，新贷上的担保也随之产生。担保人自然应当承担担保责任。

B．当新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保时，这时需要区分新贷的担保人提供担保时是否知道或应当知道借新还旧的，债权人必须证明担保人知道或者应当知道借新还旧。

前后两份合同的担保人不同，旧贷的担保消灭，相当于新贷的担保人在不知情的情况下为旧贷承担了担保。债务人未经担保人的同意改变了担保的用途，不符合提供担保的本意。主合同当事人可以产生骗取保证的行为，可能有损诚实信用原则和公平原则。

因此，《担保制度司法解释》第16条第1款第2项规定：“新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”

PART 03 保证与债务加入的识别

保证与债务加入的相同与不同之处

保证和债务加入，共同点是都增加了担保债权实现的责任财产。增信文件中的承诺的具体形式，比如，借贷关系中的代偿承诺，金融投资关系中保障兑付的承诺、为债务人提供流动性资金支持，都旨在保障债务人履行付款义务，或保障债务人具有付款能力。又如，差额补充承诺。

那为什么要区分保证和债务加入？

第一，性质上，保证人承担保证责任是从属性债务，但债务加入中第三人是连带债务人，第三人的责任与债务人的责任没有主从关系。

第二，限制上，保证受保证期间和诉讼时效的限制，而债务加入后仅是受到诉讼时效的限制；为什么需要保证期间？

第三，救济上，保证人承担保证责任后，可以向债务人追偿，而第三人加入债务后，能否对原债务人享有追偿权，取决于债务人之间的约定。

保证与债务加入的识别

对于保证合同的规定，《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”同时，第685条第2款规定了第三人单方作出保证的情况：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”

对于债务加入的规定，《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

实践中，用于增信的承诺文件名目繁多，表述多样，区分到底是保证还是债务加入，关键在于承诺文件所传达的当事人的意思表示。

《担保制度司法解释》第36条第1-3款的规定包含了两层意思：

第一，按照第三人向债权人提供的增信文件中的意思表示来判断是保证还是债务加入；

第二，如果根据文义难以判断是保证还是债务加入的，应当认定为是保证。

因此，对于债务加入把握比较严格，而对于保证责任相对宽松。凡起到担保债权实现功能的，都可能被认定为保证。这也是担保的功能主义、实质化特征在保证合同部分最主要的体现。

保证与债务加入的认定标准

实践中，由于用语的不规范，在措辞模糊时如何识别保证和债务加入？

① 坚持文义优先原则。如承诺函等增信文件中明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应据此定性。

② 注意保证债务的从属性。因为保证具有从属性、补充性的特征；债务加入具有独立性、并存性。

在债务数额上，保证人约定的往往是承担主债务人不能履行的差额部分，且包含违约金等费用；而债务加入约定的往往是债务加入时的既有债务，且无需承担原债务人的违约责任。

③ 注意债务的履行顺位。如果增信文件中将履行债务的前提约定为债务人届期不能履行或无法履行，存在明显的履行顺位，则应认定为一般保证。

《担保制度司法解释》第36条第4款

第36条第4款规定，“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”

如果未被认定为保证或债务加入，而又具有类似的意思表示，那么，最常见的就是安慰函。所谓安慰函，通常就是政府为其下属机构，或者母公司为其子公司融资而向贷款人出具的，表示愿意为下属机构、子公司的融资还款提供适当帮助的书面文件。其中的措辞比如愿意给与支持，愿意督促借款人切实履行还款责任等等。

PART 04 登记生效主义 vs 登记对抗主义

登记生效主义vs登记对抗主义

接着来看登记生效主义与登记对抗主义的区别和联系。

1、定义

所谓登记生效主义，是指不动产物权依法律行为变动时，不仅需要当事人具备物权变动的合意，并且必须将该合意予以登记，否则物权变动行为不能生效。换言之，不动产物权的设立、变更、转让和消灭等各项变动都必须登记，不登记则不生效。

所谓登记对抗主义，是指不动产物权依法律行为变动时一经当事人合意即可成立，登记与物权变动的效力无关，只是决定是否能够对抗善意第三人。

2、适用对象

登记生效主义适用于不动产物权的变动；

登记对抗主义适用于动产抵押权、特殊动产（交通运输工具）的物权变动。

3、物权设立时间

登记生效主义，是物权登记时，也就是记载于不动产登记簿时。根据第214条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”

登记对抗主义，根据第403条前半句，动产抵押权自抵押合同生效时设立，也就是当事人达成合意之时。

4、未登记能否对抗善意第三人

登记生效主义，根据第209条，未经登记，不动产物权不发生效力。既然物权都没有设立，那么根本谈不上对抗善意第三人的效力。

但是需要特别注意的是：不动产物权未设立，并不影响合同的效力。《民法典》第215条区分了合同效力和登记的效力。如未办理登记，影响物权变动的效力，但不影响合同效力。

登记对抗主义，根据第403条后半句，动产抵押未经登记，不得对抗善意第三人。

5、经登记是否具有公信力

登记生效主义模式下，经登记具有公信力。所谓公信原则，就是通过法定方法公示的权利状态，相对人有理由相信是真实的权利状态，并与登记权利人进行交易。具体而言，一是推定登记记载的权利人在法律上推定是真正的权利人，即便后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实物权相同的法律效果；二是凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行的交易，在法律上应受到保护。公信力保护的就是善意第三人的信赖利益，是一种对世的效果。

而登记对抗主义模式下，经登记只有公示力，不具公信力。

6、抵押登记范围-具体到抵押权的领域

就登记生效主义，根据402条：“以本法第395条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”

因此，抵押登记范围包括两类，（1）不动产：建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物；（2）不动产权利：建设用地使用权、海域使用权。

就登记对抗主义，根据395和403条，抵押登记范围包括：（1）生产设备/原材料/半成品/产品 （2）正在建造的船舶/航空器；（3）交通运输工具等。

7、登记要求

登记生效主义，根据2015年《不动产登记暂行条例》，登记机构负有查验的义务。

登记对抗主义，根据2021年《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，央行不得开展事前审批性登记。换言之，本质上是备案，登记机构不对内容事项的真实性作实质性审查。

合同效力与物权效力的区分

在具体看未办理不动产抵押登记、未办理动产抵押登记的法律后果之前，先来看一看担保的合同效力与物权效力的区分问题。

《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”区分了担保合同的效力和物权效力。

担保物权未设立，不影响合同效力。这也是债权行为（负担行为）和物权效力（处分行为）的区分原则的体现。合同是债权变动的范畴，是物权变动的原因行为。合同一经成立，只要符合民事法律行为的生效要件（即意思表示真实、不违反法律规定和社会公共利益），则发生效力。

非典型担保合同订立后、未办理登记的处理（第63条）

《担保制度司法解释》第63条进一步就新类型担保中担保合同效力与物权效力相区别作出了规定。将“法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保”的内容统合到担保的框架下，明确其合同效力和物权效力，也是担保立法迈向功能主义的一个明显体现。

《担保制度司法解释》第63条明确了两个层次的内容：

第一是在担保合同的效力层面，除非合同违反法律法规的强制性规定或者公序良俗，否则，“以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保”，合同本身是有效的。《九民纪要》第66条规定“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。”

第二是在物权效力的层面，当事人能否取得担保物权，还须看是否办理出质登记。未在法定的登记机构依法进行登记，则不具有物权效力。《九民纪要》第67条明确了什么叫做不具有物权效力，即“对其他权利人不具有对抗效力和优先性”，但此时合同仍然是有效的，所以第67条规定“当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或拍卖所得价款等方式清偿债务的，依法予以支持。”

合同生效后、未办理不动产抵押登记的处理（第46条）

根据债权和物权的区分原则，如果当事人签订抵押合同但未办理不动产抵押登记，仅是物权也就是抵押权没有设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。但是，抵押合同的效力并不受影响。

因此，债权人可以请求抵押人继续履行合同。在抵押合同无法继续履行时，抵押人应承担违反抵押合同的违约赔偿责任，但要根据不同情形确定应承担的责任。

具体来看《担保制度司法解释》第46条。

（1） 第46条第1款：对于抵押合同生效但未办理抵押登记的，债权人不享有抵押权，但合同已经生效，对双方都有拘束力，抵押人负有办理抵押登记的义务。

（2） 第2款和第3款区分了两种不能办理抵押登记的情形。

第一是客观原因，因不可归责于抵押人自身的原因未能办理抵押登记的。此时，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，不予支持，因为抵押人本身是没有过错的。但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，依法予以支持。

第二是主观原因，因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，例如抵押人转让抵押财产。此时，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，依法予以支持。因为未办理抵押登记的过错在于抵押人，所以抵押人需要承担合同责任。但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

未经登记的动产抵押权，不得对抗善意买受人、承租人（第54条第1、2款）

这时，需要进一步区分第三人是买受人还是承租人。

（1）未经登记的动产抵押权不得对抗善意买受人

第三人是取得占有的买受人时，涉及问题是：抵押权人能否向买受人主张抵押权？

受让人占有抵押财产时，除非抵押权人能够证明受让人知道或者应当知道抵押合同，则未办理抵押登记的抵押权不能对抗受让人。理由很简单：未登记的动产抵押虽然抵押权已设立，但物权效力有所不足。已经取得占有的买受人作为物权人，相比未登记的抵押权而言，更应获得法律保护。

（2）未经登记的动产抵押权不得对抗善意承租人

第三人是取得占有的承租人时，涉及问题是：租赁合同是否因标的物已抵押而受到影响？也就是抵押权实现时是否需要“带租”拍卖？

《民法典》第405条规定“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”该条针对的是租赁在前，抵押在后。

如果是抵押在前、租赁在后，第54条第2款规定：承租人已经取得对标的物的占有时，除非抵押权人能够证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同，则未办理抵押登记的抵押权不能对抗承租人。换言之，抵押权人只能“带租”拍卖、变卖抵押物。

（3）未经登记的动产抵押权不得对抗抵押人的查封、扣押债权人

为落实《民法典》消除隐性担保的目的，如果动产抵押人的其他债权人已经申请法院对标的物采取查封、扣押措施，即便该债权仅仅是普通债权，也应认为未经登记的抵押权人不能向其主张优先受偿。理由有二：一是防止案外人与被执行人恶意串通，通过倒签合同的方式阻碍法院的执行工作。二是倒逼当事人在在签订抵押合同及时办理登记，以免影响交易安全。

（4）未经登记的动产抵押权不得对抗抵押人的破产管理人或债权人

破产清算程序的性质属于对破产债务人的概括执行程序，破产债权人、破产管理人的法律地位和查封、扣押债权人作相同理解。因此，未经登记的动产抵押权，同样不得对抗参与分配债权人或破产管理人。

所有权保留、融资租赁的登记对抗主义

《担保制度司法解释》第67条规定：在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第54条的规定处理。

也就是，未经登记的所有权，不得对抗善意的受让占有人，不得对抗善意的承租人，也不得对抗已受保全或执行程序保护的债权人和破产债权人。

物权法定功能的替代—“中登网”统一登记公示系统

物权法定的经济功能主要在于降低交易成本、保护交易安全。但这未必要通过物权法定来实现，如果建立统一便捷的公示系统，将某物或权利上所有的权利义务关系清晰地呈现，则物权法定很大程度上可被取代。

根据《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）的要求，自2021年1月1日起，中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统承接全国动产和权利担保统一登记服务。统一登记系统网址为https://www.zhongdengwang.org.cn，简称中登网。纳入统一动产和权利担保登记范围的担保类型包括：

（1）生产设备、原材料、半成品、产品抵押；

（2）应收账款质押；

（3）存款单、仓单、提单质押；

（4）融资租赁；保理；所有权保留；

（5）其他可以登记的动产和权利担保。

但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。

该登记系统方便市场主体查询，避免交易风险。随着《民法典》的施行，可以期待将更多的动产担保交易纳入该系统，以替代物权法定的部分功能。

PART 05 动产购买价款优先权

动产担保清偿顺位规则

动产购买价款优先权，也被称为动产购买价款的超级优先权，是《担保制度司法解释》中新增加的问题。所解决的是动产清偿担保的顺位的问题。因此，在具体看动产购买价款优先权之前，我们将它放在担保物权的清偿顺序的背景下来看。

《民法典》第414条是关于担保物权的清偿顺序：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

第一是按照登记时间先后清偿。在登记为条件的抵押中，无论是动产抵押还是不动产抵押，数个抵押权都已经登记的，应当按照登记时间确定债权清偿顺序。目前，不动产和动产都有了统一的登记制度，已经不存在由多个部门办理登记的情形。在同一登记机构办理抵押登记，数个抵押权之间不太可能抵押顺序相同。

第二是已登记的先于未登记的清偿。前面说到，不动产抵押以登记为生效要件，动产抵押以登记为对抗要件。在抵押权未登记的情况下，要么未生效，要么不能对抗善意第三人，仅能在抵押人和抵押权人之间产生法律拘束力。因此，未登记抵押登记的抵押权，不能对抗已登记的抵押权。

第三是抵押权未登记的，按照债权比例清偿。根据414条第2款，“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。”对抵押权以外可登记的担保物权的参照适用作出开放性的规定。可以参照适用本条的担保物权，不仅包括可登记的典型担保，也包括可以登记的非典型担保。据此，如果动产标的物同时设定了动产抵押，则对于出卖人的所有权保留与动产抵押，可以根据是否登记以及登记的时间确定受偿顺序。

《民法典》第415条：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”

动产质权的设立方式是交付，而动产抵押的设立方式是登记，所以一般先设立质权很难再设立抵押权。但是，在企业将存货进行流动质押的情况下，质物往往人在质押人自己的仓库中保存，完全可以在设立质押后再设定浮动抵押，并进行变更登记。质押和抵押作为担保物权，没有理由始终让抵押权优先于质权。因此，根据质权、抵押权各自公示的时间来确定清偿顺序。

《民法典》第416条：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”

该条规定的动产购买价款优先权，在宽限期内办理登记，则优先于除留置权外的其他担保物权。价款优先权实际上打破了414条和415条的清偿顺序，赋予后设立的抵押权优先于先设立的浮动抵押的效力，从而增强了抵押人的再融资能力。这种优先顺位仅次于留置权。

《民法典》第456条：“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

浮动抵押与流动质押的规定

动产的浮动抵押是为了解决中小企业融资难而设计的制度。大量中小企业也许没有可供担保的不动产，但是有生产设备、原材料、半成品和产品。这些财产的个别价值可能不高，但作为整体则有融资担保价值。为了在不影响企业正常生产经营的情况下，法律规定了动产的浮动抵押，也就是《民法典》第396条。所谓浮动，就是抵押财产是不固定的，抵押财产是现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。在抵押权实现时，“债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿”。

而流动质押是债权人、出质人与监管人订立三方协议，监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。

浮动抵押与流动质押的区别

看一下浮动抵押和流动质押的比较，二者在功能上有相似之处。

但是最重要的区别是，动产的浮动抵押采取登记作为公示的方式，

一是抵押财产，浮动抵押的抵押财产是不确定的，债权人无法将担保财产控制在一定的价值范围。但流动质押客服了浮动抵押的这一缺点，通过委托第三方监管来实现对质物的控制。因此，尽管质物处于流动之中，仍可维持在质押约定的最低价值或数量以上。

二是当事方，浮动抵押仅涉及抵押人和抵押权人两方，流动质押是涉抵押人、债权人和监管人三方。

三是公示方法。浮动抵押的公示方法是登记，实行登记对抗主义。在流动质押中，公示方法还是交付。监管人接受质权人的委托代为占有质物，监管人如未实际控制质物则质权未设立。

为何要看浮动抵押和流动质押呢？就是之前提到，浮动抵押的效力非常强：从396条规定来看，浮动抵押一旦设立，则抵押人新购入的动产也将自动成为动产浮动抵押的客体，债权人在实现债权时，只要财产仍归抵押人所有，债权人就享有优先受偿权。如此，企业在设定浮动对呀之后，可能会再面临融资难的问题。而《民法典》和《担保制度司法解释》中规定的PMSI动产购买价款优先权的超优先顺位，以及正常经营买受人规则都是对于浮动抵押效力的限制。

动产购买价款优先权（PMSI）

具体来看动产购买价款优先权，规定在《民法典》第416条和《担保制度司法解释》第57条。

（一）《民法典》第416条规定：

“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”

此前我国法律并未就动产价款优先权作出规定。《美国统一商法典》第9章103（a）（2）款规定，所谓购买价款债务，是指债务人因购买担保物的全部或部分而引起的价款债务。

根据《民法典》第416条，可以发现价款优先权和留置权有一定的相似性：二者都被赋予高于抵押权和质权的效力。理由在于：债权人的行为可以导致留置财产的价值得到恢复或增加；同理，之所以赋予购买价款优先权，是抵押人财产的增加是出卖人将标的物出卖给抵押人的结果，而出卖人仅是因增加的财产的价值而发生的债权对标的物享有优先受偿权。试想，如果抵押人未付清全款，导致出卖人不同意将抵押物出卖给抵押人，抵押人也无法获得该动产，也谈不上就该财产优先受偿。

当然，当同一动产上存在价款优先权和留置权的时候，留置权更优先。

（二）再来看《担保制度司法解释》第57条的规定。

价款优先权的适用包括两种情形：（1）一种就是已经谈到的浮动抵押的情形：债务人在设定浮动抵押之后又购入新的动产，为担保价款的支付在该动产上设定抵押权；（2）另一种是动产买卖中，买受人通过赊销方式取得动产，随即为他人设定担保物权，出卖人为担保价款支付而在动产上设定抵押权。

《担保制度司法解释》第57条第1、2款就分别针对价款优先权运用的两种情形。

动产购买价款担保权（第57条）

实践中，对价款支付进行担保的手段除了以标的物设定抵押，还存在所有权保留、融资租赁等方式，因此，《担保制度司法解释》第57条规定，可以主张价款优先权的主体规定为三类：

（1） 在动产上设立抵押权或保留所有权的出卖人；

所有权保留买卖，根据641条，是指“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在条件成就后，标的物的所有权转移给买受人。

（2） 为价款支付提供融资而在动产上设立抵押权的债权人；

（3） 以融资租赁方式出租动产的出租人。

融资租赁，根据735条，是指“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”

概括而言，价款优先权的权利人既包括赊销动产的出卖人对标的物保留的所有权，也包括应承租人的指令购买标的物的出租人对标的物保留的所有权，也包括为购买动产提供贷款的债权人对标的物享有的抵押权。

动产购买价款优先权（第57条）

根据416条和《担保制度司法解释》第57条，适用动产购买价款担保权超优先顺位的条件包括：

（1）担保的主债权是标的物价款：

新担保权是为了担保人购置标的物，且在该标的物上设立，旨在担保该标的物全部或部分价款的清偿。

（2）办理抵押登记的十日宽限期：

新担保人应在标的物交付后十日内办理动产登记。规定十天的宽限期理由在于，出卖人不必等到自己或者其他价款融资提供者登记，即可以向买受人交付标的物，从而促进动产的流动。

（3）系同一债务人设立：

如果是不同债务人在同一财产上为不同的担保权人分别设立购买价款担保权和其他动产担保权，则购买价款担保权不具有超优先顺位。

动产担保清偿顺位规则

回到动产担保清算顺位的问题。在同一动产上，既有为抵押物价款设定的抵押担保，还存在其他担保物权，不同担保物权之间优先受偿次序如何确定。

1.留置权，2.动产价款优先权，3.动产上的其他担保物权

第57条第3款：“同一动产上存在多个价款优先权的，应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。”

PART 06 让与担保的约定和清算

让与担保的认定及权利实现程序

《担保制度司法解释》第68条规定了让与担保的约定和权利实现程序。从三个方面加以规定：第1款明确了让与担保的一般情形，即当事人“约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，应当认定该约定有效。”第2款明确了“财产归债权人所有的，应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。”第3款明确了溢价回购的情形。

《民法典》不仅规定了典型担保的类型，也明确了当事人可以通过订立其他具有担保功能的合同设立担保物权。让与担保的性质就是非典型合同。《民法典》第388条为非典型担保交易准用典型担保交易的相关规则提供了解释前提。[6]

让与担保的基本特征

让与担保的基本构成有以下方面：

1.在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人，以排除担保人的其他债权人而就担保物优先受偿；

2.为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订借用或租赁合同，由担保人继续使用担保财产；

3.债务人履行债务后，债权人应返还标的物的所有权；

4.债务人未偿还债务时，债权人并不能当然取得担保财产的所有权，而是进行清算。

从第1项特征中可以看到，让与担保在形式上通常表现为财产转让。与财产转让最重要的区别是：转让人转让财产不是为了获得对价，受让人通常也不支付对价。双方订立合同的目的主要在于为主债务提供担保。当事人在合同中一般不会使用“让与担保”的表述，而往往通过“借贷”“买卖”等合同安排从事此类交易。但肯定存在被担保的主债权，以及提供担保的意思表示。

让与担保的约定和清算（第68条第1、2款）

在看《担保制度司法解释》第68条时，可以从约定和清算两方面，来审查让与担保的合同效力和权利实现程序。

首先，从约定上来看（这张图的左半边），第一，都是约定“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下”，第二，要区分当债务人不履行到期债务时，是约定“债权人有权对财产折价或以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务”，还是约定“财产归债权人所有”。

其次，从履行上来看（这张图的右半边），需要注意的是，让与担保通过协议的方式完成，具有很强的隐蔽性。因此，让与担保具有物权效力的前提是：“当事人已经完成财产权利变动的公示”，也就是动产已经交付、不动产已经变更登记。这也是《民法典》旨在消灭隐性担保的体现。

在这一前提下，如果约定实现担保物权，约定有效；债权人请求就财产优先受偿的，应于支持。

如果约定财产归债权人所有，约定无效；（1）债权人主张财产所有权的，显然不予支持；（2）债权人主张实现担保物权的，参照流押、流质的规定的就财产优先受偿，所以是应予支持；（3）债务人履行债务后请求债权人返还财产，或者请求债权人实现担保物权以清偿债务。

让与担保的合同效力

1、是否违反流押、流质条款

约定实现担保物权的，该约定有效。约定财产归债权人所有的，本质是流押、流质的约定。《民法典》第401条【流押】“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”第428条【流质】“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”

据此，《民法典》在规定的流押、流质时，并为完全否认合同效力，仅是规定只能就抵押、质押财产优先受偿。但让与担保是非典型的担保。如果承认“财产归债权人所有的”这一约定的效力，债务人届期未履行债务时，债权人不经过任何清算就能取得所有权，有违担保本质。因此，让与担保中否认了债权人取得财产所有权这一约定的效力，避免债权人通过压低担保物的价值谋取暴利。

2、是否构成虚假意思表示

《民法典》第146条规定了通谋虚伪导致合同无效。但是，让与担保的当事人通过转让所有权给你，旨在实现担保的目的。该意思表示是当事人的真实意思，并非欠缺效果意思表示的通谋虚伪行为。因此，让与担保并不适用《民法典》第146条的规定。

让与担保的约定和清算（第68条第3款）