受贿犯罪比较常见的情形是，国家工作人员直接利用自己的职务便利或利用职权、地位形成的便利条件通过其他国家工作人员为请托人谋利，收受请托人财物。但随着实践的发展，特别是民营企业的发展壮大，国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋取利益并收受财物的情形日益增多，对于该行为如何定性，存在较大争议。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，“利用职务上的便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。显然，该《纪要》中“制约关系”是指国家工作人员对其他国家工作人员的制约，而不是对非国家工作人员的制约。同样，国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋利，也不属于刑法第三百八十八条规定的“斡旋受贿”。可见，在现有关于受贿犯罪的刑法条文和司法解释中，没有对国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋利行为的明确规定。但考虑到实践中，此类行为多数仍是利用了公权力的影响，具备了权钱交易的本质特征，因此，在现有法律框架内，必须适当扩大对“利用职务上的便利”内涵的理解，将部分国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋利的行为直接认定为“利用职务上的便利”，防止因法条滞后而造成对腐败的放纵，同时，又必须精准把握“利用职务上的便利”的扩张尺度，严控扩展边界，确保不违背罪刑法定原则，防止打击面随意扩张。实践中，可以从“国家工作人员职权对被请托的非国家工作人员的制约或影响程度”以及“请托事项的性质”两个维度，把握该情形的性质。
国家工作人员职权对非国家工作人员的制约或影响程度，是首要判断因素
受贿的本质是侵犯国家工作人员职务的廉洁性，对于国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋利的行为，公权力在其中发挥作用的程度，决定了该行为是否应当被纳入刑罚范畴。因此，在判断是否属于“利用职务上的便利”时，应重点考察国家工作人员职权对被请托的非国家工作人员的制约或影响程度，如果制约或影响程度大，则与公权力的关联度就高，应视为职权的直接延伸，反之亦然。按照强弱程度，可分为以下三种类型。
一是非国家工作人员有具体事项正在国家工作人员的职权范围中。比如，某国有企业招标办负责人，正在组织对投标方案进行审查，在此过程中，要求某竞标企业采购其朋友销售的产品。此类情形中，由于非国家工作人员正有求于国家工作人员，国家工作人员的职权对被请托的非国家工作人员制约、影响程度非常高，此时提出请托事项，自然应视为职权的直接延伸。
二是非国家工作人员暂无具体事项在国家工作人员职权范围中，但属于其行政管理对象。比如，某县生态环境局局长，向该县多家私营企业打招呼，帮助请托人销售设备并收受财物。此类情形中，国家工作人员的职权对被请托的非国家工作人员具有一定的制约力、影响力，但在强度上能否达到刑法意义上“利用职务上的便利”程度？这个问题可以参照2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定精神，将通过行政管理对象为他人谋利的，视为国家工作人员职务便利的延伸。
三是请托时国家工作人员职权对非国家工作人员的制约或影响较弱。该情况包含多种情形，可能是国家工作人员职权对被请托的非国家工作人员基本无制约或影响，比如，气象局一科长与房地产老板；可能是制约或影响较弱，比如，分管教科文卫的副县长与房地产老板；可能是曾经有制约或影响关系但其后调岗或退休等，比如，建设局局长调整到人大或退休后，与此前帮助过的房地产老板。上述情况相对复杂，需要具体问题具体分析，但总体而言，由于国家工作人员在请托非国家工作人员的时候不具备职权制约、影响关系，在认定为“利用职务上的便利”时较为困难。
谋利事项的性质，是判断是否具有权钱交易本质的另一个重要因素
除职权制约或影响程度外，国家工作人员通过非国家工作人员为他人谋利的类型和性质，也是判断公权力在其中发挥作用程度的重要因素，可分为以下四种类型。
一是谋利事项与职权紧密相关。比如，分管城建的副县长，为老板承揽市政工程提供帮助，同时让老板将工程的部分高利润项目分包给第三人并收受第三人财物。此时，副县长通过老板为第三人承揽工程，本质上仍是利用本人分管城建工作的职权，只是在形式上通过老板进行了一次“中转”，应认定为“利用职务上的便利”。
二是谋利事项明显违背公平原则，被请托的非国家工作人员利益明显受损。比如，国家工作人员让非国家工作人员免息借给第三人巨额资金，或以明显高价采购第三人销售的产品，或违反规定答应第三人条件等。此类情形中，公权力介入特点十分明显，在认定“利用职务上的便利”时，应持积极的态度。
三是谋利事项虽对第三人有利，但非显失公平。比如，国家工作人员让非国家工作人员将工程项目承包给第三人，或采购第三人销售的产品，第三人大概率会获利。对于此类情形，在判断是否属于“利用职务上的便利”时，应回到第一个维度，重点考察国家工作人员职权对被请托的非国家工作人员的影响或制约程度。
四是谋利事项属于双方互利共赢。比如，第三人因公司发展需要，拟增资扩股，希望寻找战略投资者，国家工作人员将通过招商引资认识的投资公司老板介绍给第三人，经过该投资公司内部审核，最终给第三人投资2000万元，后第三人以投资额2%作为“咨询费”送给国家工作人员40万元。两年后，该投资公司以3000万元的价格将股份转出，获得预期盈利。该案例中，从谋利事项的性质以及最终结果来看，在投资公司老板入股第三人公司的事项上，公权力的介入痕迹不明显，国家工作人员为双方提供商业机会、引荐撮合的市场性行为特征更显著，此时，在认定是否属于“利用职务上的便利”时应更为谨慎，如果国家工作人员的职权对非国家工作人员没有非常直接的制约或影响，则不宜认定为受贿。
实践中，国家工作人员通过非国家工作人员为第三人谋利并收受财物的行为涉及的情形更为复杂，在认定中，应牢牢把握住国家工作人员职权对被请托的非国家工作人员的制约或影响程度这个核心点，辅以对请托事项性质的分析，综合评价，得出客观、精准、公正的结论。（艾萍）
