众所周知，我们国家无罪辩护率非常低。
但其实我们其实只是庭审辩护无罪率较低罢了，在司法实践中，很多存疑的案件，大部分都是在检察院审查批捕阶段、审查起诉阶段对可能无罪的当事人不予逮捕，不予起诉。
正是因为每一位兢兢业业的检察官，在审查批捕与审查起诉阶段，尊重并参考辩护意见，从而从控方的视角，来维护每一位公民（即使被定性为犯罪嫌疑人）的合法权益。
近期，我们团队接到一起诈骗案：
2020年6月1日，李某因购买某房，至8月18日，先后向卢某、霍某支付100万元的购房款。
因购房一事李某与霍某结识，霍某通过何种方式取得李某信任。自2020年7月至2021年2月期间，以合作、投资、还信用卡、周转等资金不足为由多次向李某借款，经核实霍某向李某借款约340万元，含利息总计约400余万元。后霍某又向李某借款，李某以资金被冻结为由拒绝。霍某向李某提议，先由霍某还款380万元，并将该笔资金存入李某账户，等银行验资后可一次性取出全部余额后，再借款给霍某。但要求李某把身份证和USB（U盾）交给霍某，由她操作。因此，李某将证照和USB（U盾）交给霍某。
李某于2021年3月2日突然收到短信通知，上述银行账户在其不知情的情况下转出了3万元，届时才意识到霍某一直以来骗取其资金的可能性。因为担心霍某继续转走剩余款项，便立刻通知银行冻结账户并取出现金。
我们认为，所谓的被害人以各种借口向我们的当事人借款，但是，却因各种阴差阳错，导致我们的当事人因诈骗罪被刑事立案。
诈骗罪要求犯罪嫌疑虚构事实、隐瞒真相，致使被害人基于错误意识而处分财产。但是在本案中，犯罪嫌疑人一方面并未实施诈骗的客观行为，另一方面，从价值平衡的角度讲，本案并未出现任何财产损害。因此，不应当构成犯罪。
故，在审查批捕阶段，我们欲向检察院提起不予批捕申请，通过此种方式，来实现无罪辩护的目的：
关于李某被指控诈骗罪一案之恳请贵院与李某以及辩护人面谈，了解案件真实情况后，对李某做出不予批捕决定的法律意见书
某市某区人民检察院：
我们受李某及其母亲的委托和广东瀛双律师事务所的指派，……
结合辩护人向李某了解的情况，根据李某所述，本案的基本事实是：
“……”
辩护人在向李某了解案件真实情况后，分别向某派出所以及某区公安分局法制递交《关于李某被控诈骗罪一案的法律意见书》，某区公安分局于2021年3月24日对李某采取取保候审措施。
综合全案证据，辩护人认为：李某客观上并未实施诈骗行为，主观上也没有非法占有目的，不应当被评价为诈骗罪。
第一，本案争议焦点之一：本案的涉案资金究竟属于“霍还款”还是“过桥资金”。
第二，本案的争议焦点之二：“李某在收到自己银行卡被转款3万元的信息时，是否有权利挂失，并取出卡内现金。”
第三，本案的争议焦点之三：“去国外旅游，是否可以作为推定李某具有非法占有目的的依据。”
第四，本案的争议焦点之四：“李某的行为即使可能涉嫌犯罪，应当定性为侵占罪，而不是诈骗罪。”
第五，关于本案的程序违法事项：李某本身具有境外归国自首的情节，且在归国当天，公安机关决定对李某取保候审。但在在没有任何证据证明李某违反《刑事诉讼法》第71条关于取保候审的相关规定的情况下，突然被公安机关采取刑事拘留措施，近日，甚至向贵院申请批准逮捕，严重违反了刑事诉讼程序。
以下结合辩护人提交的证据，围绕辩护意见展开具体论述：
第一，本案争议焦点之一：本案的涉案资金“380万元”究竟属于“霍某的还款”还是“过桥资金”。
辩护人考虑到本案情况比较特殊，有必要首先对公安机关认定李某构成诈骗罪的入罪逻辑予以厘清和说明，然后再进行针对性的回应。
结合辩护人向公安机关所了解的情况，公安机关指控李某的入罪逻辑如下：“李某称房屋贷款尚未还清，希望霍某帮忙找人借380万元‘过桥’，在钱款转入自己账号产生流水后便立即归还。2021年3月2日，霍某携带资料来到银行进行操作，但当380万元转入李某的银行卡账号后，系统随后提示该卡已被挂失。后银行卡内资金被取走。”从而认定李某构成诈骗罪。
但是，首先，提请贵院注意的是，根据李某向某区公安分局某派出所何警官所递交的《投案自首书》中所阐述：“……声称可以先卖掉她老公股票基金(我有录音她转移财产到她老公名下，所有房产股票基金),还我部分款项然后……”（详见附件一《投案自述书》）可知，霍某曾声称以“卖掉”股票、基金向李某还款。因此，霍某将资金交给李某，在李某看来，自然可以可以视为该笔资金是霍某向李某的还款。
其次，结合李某与霍某之间的通话录音（详见附件二：《李某与霍某电话录音文字整理》）可知，直至案发前，李某直至案发前，一直要求霍某还债。
而且，根据李某向某派出所提供的微信截图可知，霍某之所以向李某转款，并非霍某所称的“过桥”，而是霍某在李某的要求下，向李某还款。
最后，辩护人认为，霍某将资金交给李某时，该笔资金的性质应当属于霍某向李某还款。既然如此，该笔资金自交付时，就应当视为由李某所有，且，应由李某自由支配。既然在这样的前提下，李某吸取之前的教训，认为即使再将资金借给霍某，霍某还款的可能性不大，选择拒绝借出该笔资金，也合情合理。
从民事法律关系的角度讲，自然人之间的借贷关系，属于典型的实践合同，即“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”在该笔资金已经属于李某的情况下，李某选择不将该笔资金借给霍某，虽然霍某与李某在事先已经达成借款协议，但在李某尚未提供借款的前提下，该口头约定的借款协议尚未生效，李某甚至都不符合违约的构成要件。
第二，本案的争议焦点之二：“李某在收到自己银行卡被转款3万元的信息时，是否有权利挂失，并取出卡内现金。”
但即使不考虑该笔资金的性质，李某在收到自己银行卡无端被转款3万元的信息时，担心自己的财产被侵犯，选择挂失并提现，也符合一般的逻辑与常识。
首先，恳请贵院注意，从现有证据来看，李某之所以将银行卡挂失，最主要的原因是，李某在3月2日收到了银行卡被转款的信息，不能以此便认定李某构成诈骗罪。
本案中，李某作为民营企业家，在某地经营数家餐饮公司。作为从基层一直摸爬滚打，一路艰辛走到现在的李某，做出任何商业行为都本着谨慎的态度而实施。看到自己的银行卡在未经自己允许的情况下，被转款3万元。尤其是李某在咨询银行工作人员，USB转款比一般的转款快无数倍的前提下，李某为保护自己的财产不受损失，选择挂失，也是当下最为普遍的做法。
自2020年7月起，霍某一直向李某借款，但从未按期归还。甚至霍某还以认购茅台、期货、石油等项目为借口，不断向李某借款，但霍某总是以项目亏损为由，拒绝向李某还款。正是因为在这样的基础关系之下，李某本身对霍某是否具有还款意愿产生怀疑。尤其是李某收到自己的银行账户被转款的信息，此种紧张与怀疑被放至最大化，于是李某第一时间选择挂失处理，从一般人的视角出发，这也是最为合理，为最为恰当的做法。
……
最后，霍某是否具有占有李某财产的意思，暂且不论。即使霍某没有侵占李某财产的意思，李某在担心自己钱款被霍某侵占，在得知自己财产存在被移转的风险时，挂失银行账户，并且将余额提现，也应当属于假想防卫，而不是刑事犯罪。
换言之，若贵院认为霍某擅自转款的行为，不构成对李某的不法侵害，那李某出于维护自身财产的目的，选择挂失银行账户，保全自身财产安全，也应当定性为假想防卫。诈骗罪要求行为人主观上具有诈骗的故意，而假想防卫属于典型的过失行为，故不能认定李某构成诈骗罪。
第三，本案的争议焦点之三：“2021年3月初去国外旅游，是否可以作为推定李某具有非法占有目的的依据。”
诚然，司法解释将“逃匿”作为推定犯罪嫌疑人、被告人具有非法占有目的的基础事实。但是，“逃匿”不是单纯的逃跑，而是要求行为人的主观上不想让办案机关、被害人等相关人员无法发现或者联系，从而逃避对钱款的返还。
例如，天津市滨海新区人民法院一审（2013）滨刑初字第23号判决书中，认定被告人具有“逃匿”情节的依据在于：“马某在签订合同时虚构事实，谎称自有高质量煤炭，在履约过程中明知煤炭质量严重不合格而主动积极搜集应付被害人，事发后不出面解决并更换电话号码后逃匿，逃避意图突出，主观上非法占有目的明显，故事实清楚，证据确实充分……”
但在本案中，李某出国旅游，并未隐藏自己行程信息，而且，也未注销自己的手机号，也未变更住所地，更未逃避侦查。
尤其是李某得知自己被刑事立案后，积极主动联系承办本案的侦查机关工作人员，并主动递交《投案自首书》，配合侦查机关的侦查。而且，在回国之前主动报告自己的行程信息，承诺回国后立即主动到公安机关，如实陈述自己所知道的全部事实。并无公安机关所宣称的逃避侦查的客观行为。
其次……
第四，本案的争议焦点之四：“李某的行为即使可能涉嫌犯罪，应当定性为侵占罪，而不是诈骗罪。”
虽然，辩护人已经就“380万”究竟是霍某向李某的还款，还是所谓的“过桥金”，进行了详细论述。但若贵院坚持认为该笔资金属于“过桥金”的情况下，那也恳请贵院注意，本案应当定性为侵占，而非诈骗。
若将“380万元”定性为过桥资金，那李某与霍某之间的法律关系应当定义为：霍某将380万的资金委托给李某占有，在李某过桥结束后，李某再将该笔资金还给霍某。
换言之，李某作为该笔钱款合法的保管人，李某本身应当对该笔钱款具有占有的权能。
即使李某将钱款取出，也应当定义为“将代为保管的他人财物非法占为己有”，属于刑法规定的侵占罪所规制的范畴。
侵占罪与诈骗罪的区分点在于非法占有目的的判断。首先，结合前述论述，李某本身作为市知名的民营企业家，其名下有……。从李某本身的资信能力看，李某并不存在没有还款能力的法定事由。其次，加上李某得知国内的情况后，马上回国与公安机关联系。并在第一时间将所有案件事实告知公安机关工作人员。
因此，不论是从客观行为判断，还是从李某主观意愿看，都不能评价李某具有非法占有目的。
因此，从客观上讲，即使本案所涉及的“380万元”的资金被定性为“过桥金”，李某将该笔资金取出，也应当定性为侵占罪。
而结合刑法以及刑事诉讼法的规定，侵占罪属于亲告罪，即，告诉才处理的犯罪。而侦查机关将本应当告诉才处理的犯罪当做公诉案件处理，显然违反了刑法以及刑事诉讼法的规定。
第五，关于本案的程序违法事项：李某本身具有境外归国自首的情节，且在归国当天，公安机关决定对李某取保候审。但在没有任何证据证明李某违反《刑事诉讼法》第71条关于取保候审的相关规定的情况下，突然被公安机关采取刑事拘留措施，近日，甚至向贵院申请批准逮捕，严重违反了刑事诉讼程序。
我国《刑事诉讼法》第71条明确规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：
（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
（2）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；
（3）在传讯的时候及时到案；
（4）不得以任何形式干扰证人作证；
（5）不得毁灭、伪造证据或者串供。
人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：
（1）不得进入特定的场所；
（2）不得与特定的人员会见或者通信；
（3）不得从事特定的活动；
（4）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。
被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者监视居住、予以逮捕。
对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”
《刑事诉讼法》第81条规定：“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”
据此，辩护人认为即便本案需要继续查审理，亦应对李某继续采取取保候审措施。
据此，辩护人认为抛开李某是否构成犯罪存在极大争议不谈，李某在未违反取保候审相关规定的前提下，被刑事拘留迄今，明显违反了《刑事诉讼法》的规定，换言之，公安机关目前对李某的的羁押也违法羁押。即便本案还需继续查证、审理，亦应释放李某或为其变更强制措施为取保候审。
综上所述，辩护人认为李某不构成诈骗罪。首先……。
因此，恳请贵院从法律、证据和社会效果角度出发，根据《刑事诉讼法》第81条，《高检规则》第86条、第88条等相关规定同意我们的申请，对李某作出不予批捕的决定。
此致
某市某区人民检察院
辩护人：广东瀛双律师事务所
乔治
附件一：《投案自述书》（含电子版）
附件二：《李某与霍某电话录音文字整理》
附件三：《李某与霍某借款合同》
附件四：《霍某以投资茅台、基金、有色金属等项目向李某借款的微信聊天记录》
2