论网络虚假信息的司法认定
——以某公关公司网络有偿发帖被判非法经营罪为例
梁延昊
网络空间下，虚假信息是一个全世界、多领域广泛关注的热点话题。2018年底，词典网站Dictionary.com把misinformation（虚假信息）评选为年度词汇，足以说明这一问题。然而，关于什么是虚假信息，却很难找到一个明确统一的概念。每天面对互联网上的海量信息，人们很多时候似乎很难、也不再愿意去探求什么才是事实真相，而只选择相信自己愿意相信的。人工智能领域已开始探索通过建立大数据与算法模型，展开对网络虚假信息的自动检测识别，但仍然停留在探索阶段，无法为社会实际需求提供有效支撑。在法律领域内，如何准确界定虚假信息，便成为法律人当下面临的必须自我解决的问题，尤其是在具体的司法程序内通过证据规则和法律论述对个案作出准确认定。
2013年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》），为刑法手段治理网络不当言论提供了更加明确的规范依据。其中第7条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据此条规定，网络“有偿删帖”或“有偿发布虚假信息”的，构成非法经营罪，增加了网络上发布虚假信息的刑事责任。
2014年北京某公关公司负责人“立二拆四”在网络上帮人有偿删帖，有偿策划并发布"最美清洁工"、“僧人船震”、"干爹888万带我包机看伦敦奥运"等虚假信息，被北京市朝阳区法院以非法经营罪判处有期徒刑三年。该案当时在社会上引起较大关注，也为有偿发布网络虚假信息被认定非法经营罪贡献了鲜有案例。相较于“立二拆四”这种帮助他人自我炒作式的网络公关宣传，借助网络和自媒体对竞争对手进行商业诋毁、恶意抹黑竞争对手品牌则成为时下另外一种流行的反向宣传形态，寄生于此的“黑公关”“水军”现象也在互联网环境下愈演愈烈。竞争双方因此产生民事领域的不正当竞争纠纷时有出现，相关行为如何在刑法上进行评价，则少有出现。本文据以探讨的案例就是这样一种情形。
该案件审理过程波折，历时长久，一审程序总用时长达3年5个月。期间，最高法院批准延长审限三次，因疫情原因终止审理一次。部分羁押被告人在一审过程中先后被取保候审、监视居住一年多时间，判决前又被逮捕。最终1个被告单位和9名被告人均被认定非法经营罪，部分被告人被判处5年以上较重刑罚。审理过程中，对涉案有偿发布的网络贴文书否属于虚假信息的争议很大，争议的问题也非常典型。笔者因参与该案辩护，对其中情况有较为全面的了解。本文以此案为例，对法律上应当如何界定虚假信息，以及对公关公司相关行为应当如何认定处理进行浅要论述，以期引起法律同仁及相关部门对此问题的关注与探讨，进而对此网络虚假信息进行更加合理有效的治理。
目录
一
据以讨论的案例
二
与虚假信息相关的法律规定及理论观点索引
三
对虚假信息概念的论述意见
四
误导性信息与虚假信息的比照解读
五
就本文案例的评论意见
六
结语
据以讨论的案例
该案法院生效判决认定：被告单位A公司为一家网络公关公司。2017年初，经时任A公司总裁被告人马某、常务副总裁被告人余某与某拜公司相关人员洽谈后，A公司与某拜公司签订了《品牌传播类框架协议》，双方约定由A公司为某拜公司提供社媒传播类服务，服务内容包括但不限于策略建议、稿件撰写、传播、媒体关系维护等。协议签订后，A公司根据某拜公司提供的材料，撰写并委托他人通过互联网发布了大量关于某拜公司竞争对手F公司的负面稿件，相关负面稿件主要对某拜公司和F公司两家公司进行倾向性对比，并针对F公司小黄车的产品和服务质量、营销方式、管理能力、资产状况、市场表现、商业信用、社会责任等方面进行负面报道。期间，被告人马某负责与某拜公司对接及稿件审核工作，被告人余某负责相关稿件组织撰写，联系“帖贩子”将稿件在相关网站上发布，确定发帖费用的金额及相应的结算工作。
经统计。2017年2月至2017年6月间，A公司共为某拜公司发布各类稿件共计1576篇，通过“帖贩子”在多家网站进行发布，根据稿件所发布网站的大小和影响力，每条帖文向某拜公司收取数十元至数千元不等的费用，A公司共计接受某拜公司支付的发帖费用人民币688万余元。其中恶意炒作F公司小黄车的负面稿件合计831篇，相应费用合计368万余元。
案件一审过程中，辩护律师重点就F公司出具的《情况说明》的证据资格与证明效力进行抗辩，并提交相关网页公证证据以证实相关帖文内容均有事实来源，认为本案指控涉案贴文属于虚假信息，事实不清，证据不足，A公司及相关被告人均不构成非法经营罪。
一审判决论理部分称：“本院认为，虚假信息既包括与真实信息截然相反的“无中生有”型虚假信息，也包括引用相关事实、观点时断章取义，以及将不具有确定结论的问题描述为确定结论，通过误导性的语言引发公众产生错误认识的“误导型”虚假信息。除F公司出具的《情况说明》，证明相关帖文属于虚假信息外，在案证据证实，A公司接受某拜公司委托，有偿为其提供网络发帖服务，其目的就是为某拜公司做正面营销以及打击竞争对手F公司，并非如被告人所称“客观中立、不吹不黑”;而从A公司发布的帖文本身来看，相关帖文中虽然引用了有关媒体报道，但其制作的相关帖文通过有针对性地选取F公司相关事件，刻意编发夸张的嘲讽性标题，对有关报道擅自添加虚假内容，表现在对F公司进行倾向性对比和贬低性评论，对相关事实进行刻意的歪曲和引导，将F公司在产品、管理、营销模式等方面的特点，描述为该公司的缺陷，进而对该公司各方面进行诋毁，损害该公司商业信誉及商品声誉，A公司的行为已然构成了对真实信息的算改，属于虚假信息。
最终，案件一审判决根据2013年《网络诽谤解释》）第7条，认定A公司明知是虚假信息而在网络上有偿发布，构成非法经营罪，马某等9人被判处有期徒刑5年3个月等刑期。上诉后，二审裁定维持一审判决。裁定中，对辩护人提出的本文相关虚假信息的认定观点，未作出回应。
本案争议的焦点即在于A公司受某拜委托编写并联系发布的与F公司相关的帖文是否属于虚假信息。
与虚假信息相关的法律规定及理论观点索引
在我国法律和刑法领域内，并没有对虚假信息的明确界定。我们只能通过相关条文的表达，来探求虚假信息的真实含义到底是什么。为此，在上述案件办理过程中，我们围绕虚假信息概念系统查阅了相关法律规定、理论及实务领域的相关资料，形成如下梳理。
（一） 法律
1.《刑法》中与虚假信息相关的条文较多，包括：第一百八十一条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；第二百二十一条 损害商品信誉、商业声誉罪；第二百四十六条侮辱罪、诽谤罪；第二百九十一条之一投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假信息罪，编造、传播虚假信息罪等。
相关条文的表述上，主要通过“捏造事实，编造信息”等对虚假信息进行界定。
2. 《治安管理处罚法》第二十五条规定，有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；（二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；（三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。
3.《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
可见，《反法》对什么是虚假信息亦没有直接界定，但明确将虚假信息与误导性信息并列提出，使概念在比较之下更易于把握。
4.《证券法》第五十六条规定，禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场。禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观，禁止误导。编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
可见，《证券法》同样将虚假信息与误导性信息作为并列概念。
（二）司法解释
1. 2013年《网络诽谤解释》）第7条。
2. 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）
第十六条 经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。
第十七条 经营者具有下列行为之一，欺骗、误导相关公众的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：（一）对商品作片面的宣传或者对比；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；（三）使用歧义性语言进行商业宣传；（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。
（三）部门规章
市场监管总局关于《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》征求意见的通知第十一条规定：经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。前款所称“虚假信息”，是指内容不真实、与实际情况不符的信息。前款所称“误导性信息”，是指信息虽然真实，但是仅陈述了部分事实，容易引发错误联想的信息。
（四）地方法规
《浙江省人民代表大会常务委员会关于网络虚假信息治理的决定》本决定所称网络虚假信息，是指以现代信息网络为载体，通过文字、数字、图像、音视频或者符号等形式呈现，与事实不符或者编造的，扰乱政治、社会、经济等秩序或者侵害他人合法权益的信息。
以上部门规章与地方性法规对虚假信息和误导性信息概念做了较为明确的界定，具有很强的适用性。
（五）理论实务观点摘录
1.刘艳红《网络时代言论自由的刑法边界》（载于《中国社会科学》2016年第10期）中表述：刑法只处罚事实性陈述，尤其是虚假的事实陈述。然而，事实与观点二分法对言论入罪的控制作用是有限的……就其内部来说，事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限，观点的表述通常也会暗示出对客观事实的论断，这是由言论类型之间界限的相对性决定的。就其外部来讲，事实与观点二分法并没有回答刑法是否处罚所有的虚假事实陈述，这需要进一步解决。在脱胎于公事与私事二分法的“事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的条件下，言论型犯罪一般仅处罚客观上主要、重要或者核心内容皆为虚假的事实发表。
2.姜涛《网络谣言的刑法治理：从宪法的视角》（载于《中国法学》2021年第3期）中表述：客观真实并非真实的全部，真实还包括主观真实。主观真实不是主观主义，而是法律对真实的规范判断。就结构来说，主观真实大致等同于“客观真实与主观创造”的有机结合，是一种“事实+意见”的结构模式。在功能上，物质过程转变为主观真实，是人们认识世界的方式，也是人们在建构自我的客观真实形象。网络言论完全符合客观真实，一般并不具有“可期待性”，言论的素材撷取于现实生活，言论表达主体的主观认识会渗入到言论之中，所以，独立于言论表达主体观点之外的事实并不多见。每个表达言论的主体在反映同一事物时，都有一个基于主观感知的真实图像，就像针对同一犯罪事实，控辩审三方尽管都围绕“以事实为根据，以法律为准绳”的轴心展开，但却不难发现，三方发表的观点经常会不同，其实都是“事实+意见”的组合形态。总之，谣言与事实是互斥性概念，刑法规制谣言而保护真实，客观真实与主观真实“二元论”强调主观真实的意义，有利于在事实层面规范刑法的合理边界。
3.肖辉《寻衅滋事罪的若干法律适用问题》（载于《人民司法》2020第32期）中表述：《网络诽谤解释》首次定义了虚假信息的概念。司法解释中的虚假信息，本质特征在于虚假性，要求有事实和证据证明信息是虚假的，或者虽然没有证据证明，但以普通社会公众来看明显是虚假的。
虚假信息一般要满足以下几个条件：
首先，虚假信息应该是对客观事实的一种描述，而不能只是单纯的主观性评论。如果只有对事实的评价性观点，即使评论是带有偏见的，甚至是歪曲了客观事实，也不宜认定为虚假信息。
其次，虚假信息的内容包括全部虚假和部分虚假，其中部分虚假要求对关键性信息进行了篡改，如事件的起因、政府处理的情况。如果基本事实是存在的，只是对细微末节或者不重要的环节进行了改编，不宜认定为虚假信息。
最后，虚假信息应该与现实生活是有关联的。如果虚假信息与现实没有关联，则必定不会影响到现实的公共秩序，所以一般对于涉及历史人物或者历史事件的不实言论，不认定为虚假信息。
4. 王齐齐、李晓东、夏定乾《网络谣言及其刑法规制》（载于《人民司法》2020年第13期）中表述：在我国刑法的语境下，谣言等同于虚假信息。在刑法上，关于网络谣言的认识必须注意以下几个方面的问题：
刑法对网络谣言的规制是以在信息网络上传播的虚假信息为主要对象，编造、捏造行为并不是刑法规制网络谣言的主要对象。
刑法所规制的网络谣言仅是具有事实性的网络虚假信息，对于行为人的思想和评价性言论并不在刑法规制之列。首先，虚假信息具有一定的特殊性，是指那些与事实不符以及虚构的事实性信息，因为评价性信息并不涉及真假问题，因而不是刑法意义上的虚假信息。其次，根据罪刑法定主义的要求，行为人的思想不受限制，只要其思想不具有侵犯法益的即刻危险性并被刑法所明文规定，就不能成为刑法规制的对象。
5. 廖斌、何显兵《论网络虚假信息的刑法规制》（载于《法律适用》2015年第3期）中表述：《治安管理处罚法》视野下的谣言，并非一般意义上的谣言，即并非“未经证实的传言”，而应当就是指虚假信息。所谓虚假信息，应当是指整体虚假或者大部分虚假，如果传闻信息中只有部分不实，但整体事实为真，则不应当认定为虚假信息。信息本身整体为虚假。不能因为信息本身带有一定的不真实性或者某些细节与客观事实存在差异，就认定为网络虚假信息。我们认为，网络信息要被认定为网络虚假信息，必须该信息本身整体为虚假，即主要的事实脉络是伪造的、杜撰的。如果主要的事实脉络为真，但是某些细节性、局部性事实不符合客观事实或者使用了某些夸张性表述，那么就不能认定为网络虚假信息。
6.王晓明、张婷《虚假宣传、商业诋毁与正当商业言论的界限》（载于《人民司法》2021年第11期）中表述：所谓内容虚假，是指与客观事实不符；所谓引人误解，是指言论内容与客观事实相比，虽然内容相符，但因片面、有歧义或者对悬而未决的事下定论等，使受意人对客观事实产生了错误的认识和理解。
7.卢建平、司冰岩《刑事一体化视野下网络商业谣言的法律规制—以损害商业信誉、商品声誉罪为例》（载于《法律适用》2020年第1期）中表述：新《反不正当竞争法》前置条款中的修订，最有意义的是将“误导性信息”纳入规制范围，与虚假信息并列。从“虚伪事实”到“虚假信息或者误导性信息”的改动无疑具有进步意义。所谓虚伪事实，即是客观真实存在且可证伪的事实。传统刑法一般将虚伪事实看作是记述的构成要件要素，但对于尚未发生、存在争议、尚无定论的未确定事实，由于其真实性暂时不能最终确定，不能简单认定为真实或虚假，如转基因食品对人体到底有无危害，因此有的学者又将虚伪事实理解为规范的构成要件要素，以求达到保护法益、维护公平正义的目的。但是，如此一来这些真伪不明的信息则与“虚伪事实”的自身涵义有自相矛盾之处，远不如“虚假信息或误导性信息”更为贴切。
对虚假信息概念的论述意见
概念只有在与相似词汇的比较中才能够正确认识并易于把握。通过对以上法律条文的梳理，我们可以看到，除市场监管总局关于《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》征求意见的通知和浙江省人大常委会制定的地方性法规对虚假信息概念做出明确规定，全国人大制定的法律均没有明确规定虚假信息概念。但通过这些法律条文表述，结合相关司法解释、理论实务观点，我们基本可以得出以下简单结论：信息通常是由“事实＋意见”两种要素组成；虚假信息是与事实不符，不真实的信息；虚假性信息指的是只能是事实性信息，不能是评价性信息；评价性信息、意见不能独立构成虚假信息；谣言在法律上基本等同于虚假信息；整体事实为真，则不应当认定为虚假信息；不能因为信息本身带有一定的不真实性或者某些细节与客观事实存在差异，就认定为虚假信息；误导性信息与虚假信息是并列关系，不属于虚假信息。
具体可以从以下方面进行认定和把握：
1
在形成原因上，虚假信息可以是自然形成，如传播过程中自然失实；也可以是人为有意编造而成。
2
从构成上看，虚假信息与事实是互斥性概念，通常是由“事实＋意见”两种要素组成，同时包括事实性信息与意见性信息两个部分。虚假信息注重事实要素，通常只有事实部分虚假才确认为虚假信息。意见部分即使带有夸张、偏见、贬损，甚至歪曲了客观事实，也不宜认定为虚假信息。其原因在于，评论意见本身属于主观认知范畴，不涉及客观真假，而每个发表评论意见的主体在反映同一事物时，都有一个基于主观感知的图像，容易形成不同认识。因此，如：单方面评价，无论正面评价还是负面评价，是否有意炒作，只要事实要素基本属实，就不能评定为虚假信息；分析性、预测性评论，因为是对一种尚未（无法）确认或尚未发生之事的可能性、或然性、未来性进行分析、预判，同样不构成虚假信息。
3
从程度上讲，虚假信息须整体评价为虚假，仅包括客观上主要、重要或者核心内容皆为虚假的事实发表，或者对关键事实信息进行篡改。如果基本事实存在，只是某些细节、局部与事实不符或者使用了某些夸张性表述，不能认定为虚假信息。
4
确认方式上，需要有事实和证据证明信息是虚假的，与事实不符；或者虽没有证据，但以普通社会公众标准判断，明显是虚假的。不能主观推断。
5
在我国刑法的具体语境下，谣言基本等同于虚假信息。因此，刑法所规制的网络谣言仅是具有事实性的网络虚假信息，对于行为人的思想和评价性言论并不在刑法规制之列。
6
从程度上讲，虚假信息须整体评价为虚假，仅包括客观上主要、重要或者核心内容皆为虚假的事实发表，或者对关键事实信息进行篡改。如果基本事实存在，只是某些细节、局部与事实不符或者使用了某些夸张性表述，不能认定为虚假信息。
误导性信息与虚假信息的比照解读
通过以上法律及理论梳理可知，虚假信息与误导性信息是法律上的一组并列概念，通过二者的比较更容易使我们准确把握虚假信息等概念。如《反法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。《证券法》第五十六条规定，编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。仅从立法表述形式上讲，误导性信息就不同于虚假信息。
就本文案例而言，正确认识《反法》上的误导性信息，具有重大意义。
虚假宣传与商业诋毁是《反法》第八条和第十一条规定的不正当的正向营销和反向营销两个样态。虚假宣传，是指经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，实际包括虚假宣传和引人误解两个具体类型。商业诋毁，是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，包括虚假信息诋毁和误导性信息诋毁两个类型。世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》中亦指出：商业诋毁行为有两种，一是采取虚假说法的行为。二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观信息。
关于何为不正当竞争领域的误导性信息，可以从以下方面具体考察：
1.《反法》的立法变革
对商业诋毁行为的规制始于1993年颁布实施的《反法》。当时的《反法》第14条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。然而随着市场变化，与竞争相关的商业宣传手段层出不穷，将商业诋毁行为仅限于“捏造、散布虚伪事实”范围过窄，已经无法满足市场需求。
现行《反法》在针对商业诋毁进行立法修改时，经历过三次审议。2017年2月（一次审议稿）规定“经营者不得捏造、散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息，损害他人的商业信誉、商品声誉。”以罗列的方式将商业诋毁行为予以阐述；由于列举式立法同样无法满足实践需求，2017年8月（二次审议稿）将商业诋毁条款修改为“经营者不得编造、传播虚假信息，或者传播误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一表述和最终出台的现行《反法》第11条基本相同，全国人大常委会在第三次审议时仅对个别词语进行了修改。
通过如上立法过程可知，误导性信息的常见形态包括恶意评价信息、不完整的信息、无法证实的信息。
2.司法解释
根据最新《反法解释》第十六条、十七条，经营者在商业宣传过程中提供的不真实的商品信息，可相当于虚假信息；对商品作片面的宣传或者对比，将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传，使用歧义性语言进行商业宣传，或其他足以引人误解的商业宣传行为，属于引人误解的商业宣传，可相当于误导性信息。
3.相关部门规章
根据2021年8月17日市场监管总局《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第十一条，经营者不得利用网络编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。“虚假信息”是指内容不真实、与实际情况不符的信息。“误导性信息”是指信息虽然真实，但是仅陈述了部分事实，容易引发错误联想的信息。
通过对上述虚假信息与误导性信息概念的分析比对，我们可以可知，假信息与误导性信息之间是并列关系，二者在法律上是不同的概念，误导性信息不是虚假信息。法律对虚假信息与误导性信息有不同约束和制裁，《刑法》只打击虚假信息，不包括误导性信息；发布误导性信息只构成民事侵权领域的商业诋毁行为。如《刑法》第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《刑法》第181条“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”及第291条之一“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”以及《网络诽谤解释》第七条规定的“非法经营罪”均规定只有编造、传播虚假信息才构成相关犯罪。
就本文案例的评论意见
根据上文对虚假信息及误导性信息的论述，就本文案例而言，判决明显存在如下问题。
首先，判决书应当对什么是网络虚假信息进行概念上的明确，以此作为判决的基础，而不能在概念不清的情况下，“一锅粥”似的模糊论述。就此而言，案例的一二审判决几乎完全没有做到。
其次，本案仅有的证据是F公司单方出具的《情况说明》，该说明是在公安机关立案侦查后，根据公安机关的要求由F公司单方出具的“格式化声明”，仅F公司单方声称某某涉案贴文与事实不符，属于虚假信息，至于哪里与事实不符，为什么不符，没有任何客观依据。此种证据显然不具备证据资格和证明力。一审判决大概也是认识到了这一点，因此作出“除F公司出具的《情况说明》，证明相关帖文属于虚假信息外，在案证据证实……”，想要表明认定涉案贴文属于虚假信息的证据除了《情况说明》外，还有别的依据。但实际上，全案没有别的证据能够证实涉案贴文存在事实上的虚假。判决论理所称“在案证据证实……”只是基于贴文内容作出的主观评价。
再次，在没有证据证实涉案帖文属于与事实不符的虚假信息，或者依据普通社会公众标准判断属于虚假信息的情况下，法院判决认定A公司831条帖文构成虚假信息，实际上是抛开、脱离了案件事实及证据，混淆、偷换虚假信息与误导性信息的概念，将可能构成误导性信息的涉案831条帖文错误论述为虚假信息。论理认为“A公司的行为已然构成了对真实信息的算改”，亦是在没有任何事实和证据基础的情况下，得出的武断结论。
如果一审判决类似论理能够成立，那么恶意炒作性负面帖文将直接等同于虚假信息，是否属于虚假信息根本就不需要证据证实了，凭主观就可以完全判定；明知的证明程序也同时省去，可以直接客观归罪。《网络诽谤解释》第七条相当于直接被修改为“以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者通过信息网络有偿提供发布恶意炒作性负面信息等服务，以非法经营罪定罪处罚。”如此显然不能成立。
结语
网络虚假信息是伴随社交媒体的兴起和后真相时代来临而广受关注的热点概念。网络空间管理过程中，如何以开放的视野正确认识和对待网络虚假信息，合理界定虚假信息的范围，深度关乎国家、社会、经济组织、社会个体的稳定、安全、发展，关乎言论自由的基本人权和人类探索宇宙未知、生命真相的内心延展。过度管控必然使各方主体的自由、活力与创造性受到萎缩。
《上海市反不正当竞争工作联席会议2021年工作要点》明确指出，要加强商业诋毁行为执法。针对互联网企业恶性竞争加剧，加大监管执法，构建良好商业生态。严厉打击同行业竞争者通过雇佣专业“水军”“黑公关”等编造、传播虚假或者误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉行为。我们认为，这个方向和思路才是正确的，与本文案例的情形正好贴合，商业领域的不正当竞争引发的商业诋毁行为最好还是通过不正当竞争的相关法律进行治理。执法、司法层面，应严格区分和判定虚假信息和误导性信息，不同情形不同对待，避免不当入罪。即使存在界限不清，也要优先考虑运用民事和行政执法手段进行处理，不能擅用刑罚。
作者简介
梁延昊 律师
北京市东卫律师事务所合伙人，刑委会副主任，毕业于中国政法大学。曾在某直辖市法院系统任职十四年，先后从事刑事、民事审判及立案、调研等工作，具有扎实的法学功底、丰富的司法实务经验及纠纷综合解决能力。2016年开始从事律师职业，主要业务方向为刑事辩护、刑民交叉争议解决及刑事合规。善于通过对案件的准确研判，围绕“案眼”制定个案辩护及争议解决方案，最大限度实现当事人的委托利益。
声 明
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