多数刑法学家不知道诈骗罪的构成要件是《民法典》,司法实践不能区分欺诈与诈骗。不少刑法学家不知道《刑法》与《治安处罚条例》的关系,司法实践不能区分诈骗等违法行为的时效。刑法理论对连续犯接受了徐行犯的观点,诈骗罪立案标准相当复杂,如,诈骗一元也可能立案侦查。
一、诈骗与欺诈的区别
《刑法》是各类法律关系保护法,据此,犯罪构成条件由具体法律规定,如,《刑法》第三条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。这里“法律”不包括刑法,从逻辑上分析,当《刑法》特指本法时的表述为“本法”。
例如,《刑法》第三百四十三条规定的非法采矿罪,本罪的构成要件是《矿产资源法》。根据《矿产资源法》第三十九条规定,拒不停止开采,造成矿产资源破坏的,依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。不少学者对《刑法》第三条没有逻辑理解,司法实践没有将“拒不停止开采”作为本罪的构成要件。
《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪,其构成要件在《民法典》,金融诈骗罪的构成要件在金融法律,如,集资诈骗罪的构成要件是《商业银行法》。《民法典》仅规定了欺诈,其中,“诈”,是指行为人使用虚构的事实或者隐瞒真相的方法。“欺”,是指行为人利用对方当事人缺乏经验等因素。“骗”,是指行为人隐瞒己方身份。刑法学家仅归纳了“诈”的概念,多数司法实践将欺诈行为作为诈骗罪办理,但又有学者认为是插手经济纠纷。
学者不能归纳相关罪名,其原因是刑法理论由原苏联,或者东欧国家的四个犯罪的构成要件,并据此认为刑法规定了独立的构成要件。此种“拿来主义”在宗教上称为“顿悟”“渐悟”派,其中,“顿悟”派的修行者实际上是偷懒,而“渐悟”派的修行者是潜心研究者。据此,法学者应当是“渐悟”的修行者,而不是翻译者。
二、违法与犯罪行为的时效
《治安管理处罚法》第二十二条规定了处罚时效,即,违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。《刑法》第八十七条也规定了追诉时效期限,如,本条第(一)项规定,法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年。前述两部法律规定的追诉期限不同,对诈骗罪的处罚也不相同。
例如,诈骗罪的追诉标准为二千元。假设行为人每年诈骗一次,三年后是否累积计算诈骗金额?根据《治安管理处罚法》诈骗一千元是违法行为,六个月没有被公安机关发现的,不再处罚。不少学者没有认识到《刑法》是《治安管理处罚法》的保护法,或者“治安管理处罚条例”于1957年颁布、实施,多数司法实践仍以诈骗罪追究刑事责任。
三、连续犯中的徐行犯
刑法主流理论认为,连续犯,是指基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。其中,数个行为是指两个以上的行为,连续犯也应当限于每次行为能独立构成犯罪的情形。学者为了扩大“打击”面,或者“迎合”司法实践,又创设了徐行犯的概念。
徐行犯,是指连续实施同一种行为,但每次都不能独立构成犯罪,仅是行为的结果总和才构成犯罪。因《治安管理处罚法》对时效的特别规定,从刑法的规定来看,我国不应当有徐行犯。其中,徐行犯,法考辅导书对徐行犯给出的理由是:不仅可以防止行为人逃避刑罚处罚,还有利于正确计算追诉时效。《刑法》具有谦让性,且《治安管理处罚法》对违法行为特别规定了追究时效,法考辅导书的结论值得商榷。
就诈骗罪立案标准而言,一方面,司法人员需要分清欺诈与诈骗,防止插手经济纠纷,不能因被害人的身份不同而立案,如,诈骗有身份的,或者被害人上访等因素而立案。另一方面,司法人员对徐行诈骗犯还需要分清时效,严格按《治安管理处罚法》规定的六个月的时效区分诈骗罪。其中,“一元钱”可以立案侦查,是指徐行犯,因行为人身份不明,立案也有重大意义,如,诈骗一元钱查明身份后,行为人可能多数诈骗,且数额巨大。