草案总结了反垄断执法实践中的经验教训，适应了数字经济发展，有诸多重点内容值得关注。
施行13年后，《反垄断法》迎来首次修订。
10月19日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对《反垄断法（修正草案）》（下称“草案”）进行初次审议。10月23日，草案内容正式公布，并向社会征求意见，2021年11月21日为征求意见截止日期。
草案的出台，意味距离新的《反垄断法》的问世又近了一步。
多位受访专家表示，此次修法总结了过去多年反垄断执法实践中的经验教训，回应数字经济发展提出的新挑战。草案还明确竞争政策的基础地位，确立公平竞争审查制度的法律地位，大幅提高了多项违法行为的处罚上限，并且首次引入实体规则违法的个人责任。同时，草案吸收国际反垄断法经验，新增“安全港”和“停钟”制度，与欧盟等反垄断司法辖区的做法接轨。
01
修正草案扩容
《反垄断法》于2008年8月1日生效，十年后的2018年9月，这部法律的修订纳入十三届全国人大常委会立法规划。2020年1月2日，国家市场监督管理总局公布草案的公开征求意见稿后，按照修法流程，在结合公众意见修改后报送司法部审议，进而提请全国人大常委会审议。
从2020年年底开始，中央层面多次表态要强化反垄断，防止资本无序扩张。在此背景下，《反垄断法》修改也相应提速。
2021年4月21日，全国人大常委会公布2021年度立法工作计划，明确将修改《反垄断法》纳入工作计划，并将进行初次审议。
10月19日上午，草案提请十三届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。市场监管总局局长张工对草案作说明时指出，现行《反垄断法》自2008年施行以来，对于保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进高质量发展等发挥了十分重要的作用。同时，随着社会主义市场经济的发展，《反垄断法》在实施中也显现出相关制度规定较为原则、对部分垄断行为处罚力度不够、执法体制需要进一步健全等问题。
上海交通大学特聘教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林告诉《财经》E法，《反垄断法》修改主要有三大背景：其一是《反垄断法》已经实施13年多，需要根据根据现中的突出问题，调整和完善相关制度规则，为在新形势下强化反垄断提供更加明确的法律依据和更加有力的制度保障；其二是最近十年来，中国数字经济发展迅猛，需要通过修法回应数字经济发展提出的新挑战，对相关规则进行明确和必要的调整，以规范平台经济的发展；其三是2015年以来，竞争政策以及公平竞争审查制度越来越受到重视，需要基于构建广义竞争政策的要求，通过修法明确前者的基础地位以及后者的法律地位。
王先林表示，“总体来看，目前的草案很好地体现了这三方面的要求。”
王晓晔是深圳大学特聘教授、中国社会科学院研究员，从上世纪90年代开始，她曾深度参与了中国第一部《反垄断法》的立法工作，对于本次草案，她用“非常合适”做了总结。在接受《财经》E法采访时，王晓晔表示去年10月以来，国家层面非常明显的强化在数字经济领域的反垄断，“反垄断法的修改是一件大事，草案中的一些内容就是解决数字经济的垄断问题，可以看到反垄法在这些方面的修改也是非常及时”。王晓晔还指出，从整体来看，草案提高了反垄断执法的力度，增强了反垄断法的权威性，有利于推动中国的市场经济体制建设。
此次提交审议的草案共有27条，延续原有《反垄断法》的框架，分为总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则等八个专章，主要修订内容为增加或调整一些具体条款。按照草案，修订后的《反垄断法》由原来的57条增加至70条。
浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健指出，“此前各方对《反垄断法》的修订有大修、中修和小修三种观点，从此次修订的情况来看，幅度还是比较大的，属于中等程度的修改。”
王健表示，草案总结了反垄断执法实践中的经验教训，适应了数字经济发展，有诸多重点内容值得关注。比如，明确规定了强化竞争政策基础地位、确立了公平竞争审查制度的法律地位、将鼓励创新作为反垄断法的政策目标、垄断协议中规定了“安全港”制度、规定了未达到申报标准的经营者集中调查制度、强化了反垄断法律责任，建立了反垄断民事公益诉讼制度等。
02
提高罚款额度，实行“双罚”
增加处罚力度、加大企业的违法成本，调整法律责任是草案的重点内容。
其中，提高了违法实施经营者集中的处罚力度，将最高50万元的罚款上限，修改为按照是否达到排除、限制竞争效果，分别提高为上一年度销售额10%和500万元。
在此前的案例中，未提前申报经营者集中的案件，多数都被处以50万元的罚款，这一处罚金额与大型平台企业动辄上亿元的营收相比，可谓微不足道，因此常常被公众质疑处罚力度不够。
同时，对于阻碍调查的行为，对经营者的罚款上限由100万变为上一年度销售额的1%，上一年度无销售额或难以计算的提高到500万，对个人的罚款上限由10万元提高到50万元。
中国社会科学院大学副教授韩伟分析表示，反垄断案件往往处罚金额较大，案件调查过程中企业经常采取柔性或者硬性的对抗策略，以往部分案件就出现过暴力抗法的情况，为确保反垄断执法的有力推进，有必要提升对干扰执法行为的处罚力度。
北京市京师律师事务所反垄断法律事务部主任杜广普律师还指出，值得注意的是，实践中，违法所得难以计算是普遍现实，而部分垄断案件由于持续时间较长（如长达数年）、垄断利润较高等原因，当事人的违法收益可能会超过或远远超过现行《反垄断法》的罚款上限，由此产生了威慑不足的问题。就此，草案第63条规定，对于“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施集中、阻碍调查等行为，可以处以既有规定2-5倍的罚款。
除了提高罚款数额，草案还首次增设了企业负责人的处罚责任。经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，最高可处以100万元的罚款。
王先林表示，提高部分垄断行为的处罚力度，是为了威慑和预防违法行为，以增强反垄断法强制力和权威性。至于处罚对象还涵盖个人，这是对垄断协议这种严重垄断行为实施“双罚制”，即不仅处罚单位，而且处罚相关负责人。“这样规定的威慑效果要大很多，因为如果仅仅处罚单位，对企业高管的震慑往往是不够的，而处罚个人，效果就会明显不一样”。
昭胜律师事务所（年利达中国联营伙伴）合伙人廖曦有多年的反垄断实务经验，他预计，相关规定将助力执法机构更有效地查处违法行为，也有助于促使企业形成良好的竞争合规机制和文化。
此外，草案对反垄断执法实践中暴露出的一些规制盲区进行了弥补。杜广普指出，比如，在一些垄断协议案件中，有的协议外的经营者对协议的达成起到了直接、重要的作用，根据现行《反垄断法》却无法对其进行惩处。对此，草案第18条规定，经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或为之提供实质性帮助，并规定了相应的法律责任。再比如，现行《反垄断法》对于达成并实施垄断协议行为的罚款系以“上一年度销售额”为基数计算，然而，既往一些案件中，有的当事人因为被查处当年才设立、上一年度未实际运营等原因，导致其不存在上一年度销售额，进而无法罚款。对此，草案第56条规定，“上一年度没有销售额的，处500万元以下的罚款”。
第67条还规定，对于构成犯罪的,依法追究刑事责任。“从提高罚款金额、规定了个人制裁、引入了刑事制裁等举措可以看到，显著提升了《反垄断法》的制裁和威慑力度。”王健指出。
03
强化竞争政策的基础地位
草案首次明确了竞争政策的基础地位和公平竞争审查制度的法律地位。
草案将现行《反垄断法》中的“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”，修改为 “国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则”，新增了“强化竞争政策基础地位”的表述。
竞争政策作为市场经济中一项基本政策，近年来在中国越来越受到重视。王先林指出，短短几年，竞争政策从“逐步建立”到“强化”，从“基础性地位”到“基础地位”，但到目前为止都还是停留在政策层面。
王先林认为，在强调依法治国的背景下，竞争政策的基础地位仅有政策文件的确认是不够的，还需得到具有稳定性和权威性的法律确认和保障。按照这样的思路，修订后的《反垄断法》将不仅是中国狭义上竞争政策的主要体现，而且也是广义上竞争政策的核心，可以为确立整体的竞争政策框架奠定法律基础。
韩伟也指出，基础地位意味着未来在中国经济生活大多数领域，资源配置主要依托竞争机制，反垄断执法则是确保竞争机制有效发挥作用的手段。
04
公平竞争审查制度破解行政垄断
草案还明确，国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。
2016年，国务院文件出台专门文件，要求建立公平竞争审查制度。而这次被写入草案，意味着这一制度从政策上升为法律。
王晓晔认为，在《反垄断法》中引入了公平竞争审查，很好地回应了行政垄断问题。
王先林指出，公平竞争审查针对的是政府出台妨碍公平竞争政策措施的行为，是规范和约束政府行为的重要工具，是竞争政策基础地位实现的重要抓手。公平竞争审查制度建立五年多来虽发挥了重要作用，但也面临着很多的困难和挑战，其中包括实施机制薄弱和不平衡等问题。
他解释，公平竞争审查在很多时候会与地方和行业的发展思路相抵触，必然会遇到各种阻力，而自我审查为主的方式又进一步弱化了效果。同时，中国地域辽阔，行业众多，各地区、各部门的实际情况差异比较大，对这项工作的重视程度也不会完全一致。
王先林认为，此前以国务院规范性文件和部门规章形式形式，建立公平竞争审查制度，是一种实际可行的选择，有利于尽快取得初步成效，也为全面建立和实施这项制度打下基础。但由于这项制度事关全局，而且涉及对政府权力的限制，必然会遇到许多困难和阻力。为了让这项制度更有效地发挥功用，就需要有权威的法律依据，既予以严格规范，也提供有力保障。此案草案写入“公平竞争审查制度”的内容，既是必要的，也恰当的。
公平竞争审查制度的有效推进，对于落实竞争政策基础地位会起到关键作用。韩伟认为，《反垄断法》明确公平竞争审查制度的法律地位，有助于提升各级政府的重视程度。
公平竞争审查制度对破解行政垄断意义重大，此前有学者建议，在草案中增加公平竞争审查制度专章。王先林则表示，《反垄断法》中只需做原则性的规定，具体内容可由国务院制定行政规章或未来另行立法。
05
不可滥用数据和算法
数据、算法、技术这些平台经济领域的常用词，也出现在草案中。
草案新增的第10条规定，“经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争”。第22条新增“具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为”。
“这显然是为了直接回应数字经济的挑战，是完全必要的”，王先林表示，随着数字经济的发展，互联网、大数据、算法与共谋的结合已催生出“数字化卡特尔”这一更为隐蔽的新型垄断协议形式，大数据和人工智能技术也为一些平台企业所利用，从而实施“大数据杀熟”等滥用市场支配地位行为。
与数字经济相关的垄断行为在各国都受到高度关注。韩伟认为，可以从平台、数据、算法、隐私、创新等关键词来把握数字经济带来的冲击。整体而言，数字经济发展未对中国既有的反垄断规则体系带来实质性挑战，草案在现有规则基础上，将数据、算法等数字经济的核心要素加以体现。韩伟表示，虽然法律上已有规定，但具体的操作性规则，仍需要积累执法经验。
王先林同时指出，无论是数据、算法、技术、资本优势，还是平台规则，其涉及排除、限制竞争的行为都需要在反垄断法的制度框架（垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中）中去分析。目前草案本身也只能确定一些大的原则框架，他认为，未来还需要今后通过相关的反垄断规章或者指南等进行细化。
06
“安全港”豁免小企业垄断协议
《反垄断法》是国际性适用性较强的法律，草案也显示了对国际经验的借鉴。比如新增的“安全港”条款和“停钟”条款，与欧盟等反垄断司法辖区的做法接轨。
草案设置了“安全港”条款，第19条规定，达成垄断协议的经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，原则上不予禁止。
“安全港”有何意义？
王先林表示，设立“安全港”条款，有利于在执法资源有限的情况下做到“抓大放小”，并为中小经营者提供行为合法性的预期。“这对于中小企业来说是有利的”。他同时指出，涉及固定价格、限制产量和划分市场等明显排除、限制竞争的情况，肯定不能适用“安全港”制度。
大成律师事务所高级合伙人邓志松指出，“安全港”是对小企业垄断协议的推定豁免。首先能够便于企业评估垄断协议的风险，明确合规边界，降低合规成本；其次能够优化执法资源，节约司法资源。
据邓志松介绍，欧美对于除核心限制以外的其他垄断协议限制，一般也设置了市场份额的推定豁免标准，“安全港”制度的设置符合国际反垄断通行规则。此前在2019年市场监管总局发布的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》中，均已引入“安全港”制度。他同时提醒，这并不意味着小企业的垄断协议将会被完全豁免，“需要说明的是，即使是小企业间垄断协议，如有有证据证明协议排除、限制竞争的，依然受到反垄断法的规制”。
对于设置“安全港”的意义，韩伟对“安全港”有助于避免对市场过度干预、提升企业预期、降低企业合规成本、欧盟等反垄断辖区有相关规定这些观点表示认可，但按照他对草案第19条的理解，“安全港”覆盖范围包括“原则禁止（可抗辩）”在内的所有垄断协议类型。他告诉《财经》E法，从域外经验看，负面清单模式下的“安全港”规则，主要针对的并非原则禁止的“黑色区域”，而是针对违法不确定性更高的“灰色区域”，简单说就是在“灰色区域”中划出“白色区域”。
韩伟建议，针对法律明确列举的原则禁止类协议类型，没必要设置“安全港”，但在个案中应充分尊重当事方的合法抗辩权。
07
经营者集中审查设“停钟”条款
草案中第32条在现有经营者集中审查时限的基础上引入“停钟”条款，具体包括三种情形：“未按规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”、“出现有重大影响的新情况、新事实”和“对附加限制性条件进一步评估，且经营者同意”。
按照目前的经营者集中审查规则，申报一经立案则审查时限起算，即便存在客观原因（如草案所规定的上述情形）也不中止，实践中可能会使得一些案件的审查本来可以在上一阶段结案而延长至下一阶段，或因为无法在180天的审查时限内结案，可能需要当事方撤回申报，重新提交审查申请。
廖曦指出，在“停钟”制度下，可视确有必要的情况下中止审查，直至额外工作（即核实新情况新事实、进一步评估限制性条件）结束或延误情形消失后重新起算。这一做法有助于更有效地利用审查期限展开实体审查。
王先林指出，经营者集中审查期限虽然基本能够满足执法机关的办案需要，但在实践中存在一些特殊的情形，可能审查难以在原有期限内有效完成，这会加剧执法资源不足的问题。他表示，增设“停钟”制度可以缓解这一矛盾。
韩伟指出，国际各反垄断辖区都“停钟”制度，事实上可以在一定程度上缓解执法压力，确保办案质量。
韩伟同时提醒，应避免执法部门在“停钟”环节自由裁量权过大，导致市场预期降低、影响交易效率，他认为未来有必要设置相关配套制度，包括投定具体的“停钟”标准。
廖曦则建议，申报企业应及时提交申报所需材料，避免出现不必要的“停钟”。此外，如果申报的交易出现新情况，或者交易可能涉及附加限制性条件等复杂情形，应提前准备预案，并及时有效地与审查机构沟通，避免因“停钟”造成交易延迟。
对于正在征求意见的草案，王健提出自己的思考和建议：第一，《反垄断法》修订应在多大程度上回应数字经济时代的需要？第二，建立以罚款制度为中心的反垄断行政制裁体系，将现有的没收违法所得制度融入罚款制度，取消罚款的下限规定，同时引入非罚款制裁方式；第三，建立反垄断执法和反垄断司法之间的互动机制。
来源：法制网微信公众号
