不动产抵押，不动产抵押未办理登记时的抵押人责任是

飞飞
知识
2022-10-12 20:25:11

前言

现实中，经常出现当事人在签订了不动产抵押合同后未能实际办理抵押登记的情形，导致债权人无法就该不动产享有优先受偿权。此时，抵押人是否需要承担责任，又应在多大范围内、以何种方式、承担何种责任，都将对债权人能在多大程度上补救债权产生重要影响。为此，本文拟就此问题予以探讨分析。

根据《民法典》第395条第1款第1项、第400条第1款、第402条的规定，设立不动产抵押权应签订书面抵押合同并办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

另外，根据《民法典》第215条的规定，抵押权未登记的，不影响抵押合同的效力判断。

即，当不动产抵押人未办理抵押登记导致抵押权未设立时，抵押合同仍可能有效。这也为债权人后续向抵押人主张责任提供了法律基础。

依前所述，虽然不动产抵押权因为未办理登记而未能设立，但不动产抵押合同仍可能属于有效合同。抵押人未办理登记的行为应属于根本违约，债权人可以主张继续履行合同，即要求抵押人立即协助办理不动产抵押登记。司法实践中，法院通常会在查明不动产仍能够办理抵押登记的现实基础上，判令抵押人于判决生效之日起一定期限内协助债权人办理抵押登记手续，例如贵州省高级人民法院（2015）黔高民商初字第20号案、北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初48037号案、福建省晋江市人民法院（2021）闽0582民初12179号案等。

然而，现实中更为常见的情形是：不动产客观上无法再为债权人办理抵押登记。此时，抵押人应当承担何种责任呢？

根据《九民纪要》第60条的规定，债权人有权请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任，但并未明确该种责任类型。结合该条规范的主旨来看，似乎认定该责任为不动产抵押合同项下的违约责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称“《担保制度解释》”）第46条在《九民纪要》第60条的基础上，进一步区分了不能办理抵押登记的原因，并将“抵押人以抵押物的价值为限承担责任”更改为“抵押人在约定的担保范围内承担责任”。此处更改，却似乎是有意将责任类型引向担保责任。

法律规定并不明确，法院裁判又是如何认定的呢？

笔者经案例检索发现，司法实践中对于该问题存在如下统一与分歧：首先，统一在责任范围大小。同上述《九民纪要》第60条及《担保制度解释》第46条的规定，法院通常会判决抵押人在抵押物价值范围内向债权人承担责任。需要注意的是，在特殊情况下，法院会降低抵押人的赔偿责任范围，比如债权人为银行等专业机构且对未能办理抵押登记存在过错时。例如：

最高人民法院指导案例168号：

中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案，（2019）最高法民再155号

裁判结果：违约未办理抵押登记的抵押人承担50%的赔偿责任，银行自行承担50%的损失。

法院认为：以信贷业务为主营业务的专业金融机构，应比一般债权人具备更高的审核能力。相对于此前曾就案涉抵押物办理过抵押登记的陈志华等三人来说，中信银行东莞分行具有更高的判断能力，负有更高的审查义务。中信银行东莞分行未尽到合理的审查和注意义务，对抵押权不能设立亦存在过错…

然而，不同法院在抵押人应承担的责任形式上存在分歧：抵押人向债权人承担的是违约赔偿责任还是抵押担保责任？是连带责任还是补充责任？

关于抵押人系承担违约责任还是非典型担保责任，对于判决结果来看影响不大；而关于抵押人系承担连带清偿责任还是补充清偿责任，则会影响执行的先后顺序。对于这些观点分歧，笔者认为最高院民二庭法官在第7次法官会议中给出的倾向性讨论意见值得参考：

第一，关于违约责任说与非典型担保说。“非典型担保说不仅于法无据，理论上也过于迂回曲折，法官解释色彩过浓，不如违约责任说简造明快，且既有合同依据又有法理依据，故采违约责任说。”

第二，关于连带责任说与补充责任说。连带责任须有明确的法定或约定依据。“据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任似缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。”

如前所述，法院通常会判决抵押人在不动产价值范围内向债权人承担责任。然而，该判项将引发的问题是应当如何执行？如果抵押人已将不动产在先抵押给其他主体时，是否会影响其在该判项下义务的履行呢？

笔者认为，根据前述对于抵押权并未有效设立、抵押人承担责任的原因基础以及判项的表述来看，抵押人向债权人承担的是直接的“金额上”的责任，而非如有效抵押权那般“就抵押物变价或拍卖、变卖价格所得价款优先受偿”的间接责任。虽然判项中出现“在不动产价值范围内”，但并不意味着要以该不动产必须能够执行变现为前提条件。只要抵押人和债权人能够在诉讼或执行过程中就该“不动产价值”的具体金额达成一致意见，或者能够评估出具体价值金额的，则抵押人应按照此金额直接向债权人承担支付责任。

当然，这仅是笔者对此疑问的个人思考与理解。如有更明确的法律规定，或法院判决中如能对此“不动产价值范围”确定一个具体金额的，笔者认为将更有利于定纷止争。

结语

当抵押人在签订不动产抵押合同后未能办理抵押登记的，并不当然免除全部法律责任。债权人仍然有权依据有效的抵押合同，要求抵押人在不动产价值范围内承担赔偿责任。鉴于当前司法实践对于该种责任的类型尚未形成统一意见以及抵押物价值如何确定仍存在不确定性，笔者建议今后债权人可在抵押合同中明确此种情形下，抵押人应承担违约连带清偿责任，并写明双方一致认可的具体的不动产价值金额。