2018年刑诉法第81条关于逮捕条件规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”这就是学界所说的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。
笔者认为，要落实“少捕”的刑事政策，首先需要修改现行的逮捕条件，立法上应当提高逮捕的“门槛”，以使司法实践有章可循，为落实“少捕”政策提供法律依据。
一、提高证据条件
现有逮捕条件中的证据要素仅规定“有证据证明有犯罪事实”，但是这里的“有证据”，可能仅是一个证据，如被追诉人的口供。如果没有其他证据相互印证，显然不能仅根据这一个口供就认定被追诉人有罪。因为，根据2018年刑事诉讼法第55条之规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 ”
显然，逮捕的证据要件应当是至少有两个以上的证据相互印证，除隐蔽性证据外，应当是具有独立来源的两类证据。
也许现在的“有证据”包含了上述旨意，但是因其表述较为笼统模糊，实践中“曲意释法”问题比较突出，公安检察人员为降低逮捕条件，可能会将“有证据”理解为仅有一个有罪证据就属于“有证据”。
认罪认罚从宽案件占到全部刑事案件的80%以上，为了避免“唯口供”和侦查人员只注重口供的获取，而忽视其他证据的收集，认罪认罚案件仅有被追诉人口供是不够的，必须由其他证据予以佐证。
在美国辩诉交易制度下，除了被告人有罪答辩外，还必须有基础事实予以支持。为了防止认罪认罚从宽制度在适用中被异化，从而背离客观事实，以及限制认罪认罚案件中逮捕措施的适用，也应当要求逮捕和定罪条件必须满足除被追诉人口供以外的证据予以印证的条件。
综上，证据条件可修改为：有犯罪嫌疑人、被告人口供以外的其他有罪证据予以证明有犯罪事实，且该犯罪事实系犯罪嫌疑人、被告人所实施。
证据条件的从严把握，有助于防范司法冤错，加强人权司法保障。
二、改变刑罚条件
目前逮捕要件中的刑罚条件是“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”。然而，徒刑以上刑罚如果是三年以下有期徒刑，可能属于法学理论界和实务界认为的“轻刑”。然而，“轻刑案件”是“少捕慎诉慎押”的适用重点。如果现有的逮捕刑罚条件不改变，将制约“少捕”刑事政策的实施。为此，有必要将“徒刑以上刑罚”修改为“可能判处三年以上有期徒刑”的案件。
然而，过失犯罪、未成年人、老年人和企业负责人、经营者、重大科研项目关键岗位的科研人员实施的犯罪可能在3年以上。由于此类犯罪要么缺乏犯罪故意、要么主体身份较为特殊，主观恶性较小，对国家和社会所作贡献的利益考量需要，即便可能的刑罚在三年以上有期徒刑，也可不予逮捕。
鉴于此，可考虑增加一个“但书”，即上述可能判处三年以上有期徒刑犯罪不在此限。
如果将刑罚条件修改为“可能判处三年以上有期徒刑”，那么由于我国刑法条文中许多罪名均配置了三年以下有期徒刑的刑罚，这样可大幅度减少逮捕措施的适用，推进“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的落实。
三、删除“社会危险性”条件（前述修改后“刑罚条件”完全可替代之）
“社会危险性”条件，作为逮捕条件之一，实践中侦查机关通常以罪责或者刑罚条件代替社会危险性条件，疏于收集独立的“社会危险性”证据，而是以刑罚条件代替社会危险性条件。检察人员在审查逮捕时，对于社会危险性条件的认识判断具有较强的主观随意性，缺乏统一的相对客观的标准。
同时，考虑到我国《刑法》中许多条款规定可判处三年以上有期徒刑的条件是“情节严重”“有其他严重情节”“情节特别严重”“情节特别恶劣”“后果严重”“后果特别严重”等，当具备上述情节、后果的，自可认为具有“社会危险性”。因此，“刑罚条件”完全可以替代“社会危险性”条件。
将“社会危险性”条件在逮捕条件中予以删除，并由“刑罚条件”替代，具有如下优点：
一是逮捕条件更容易把握，因客观性增强，避免了实践中的认识分歧和各行其是。
二是符合侦查人员的司法惯例。既然侦查人员提请检察机关批准逮捕，必然只会提交对犯罪嫌疑人不利的证据，能够证明犯罪嫌疑人不具有社会危险性或者社会危险性较小的证据，侦查人员多不愿意提供。否则，不仅与其职业利益发生冲突，而且是给检察机关提供攻击、否定自己的”武器“，显然有违人性，而不具有期待可能性。
三是减少司法恣意，防止自由裁量权的滥用。逮捕关乎一个人的自由，系基本人权。不能仍由司法官凭自己的好恶随意行使。将”社会危险性“条件删除并以”刑罚条件“代替，可以减少逮捕权的不当行使和滥用。
来源：司法兰亭会
作者：韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师、法学博士、博士后
