内幕交易罪，内幕交易罪的主体类型与认定逻辑

飞飞
知识
2022-10-23 08:00:09

前言

自新《证券法》修订以来，我国关于证券违法犯罪的查处态势愈发从严，打击力度不断加大。2020年11月2日，中央全面深化改革委员会审议通过《关于依法从严打击证券违法活动的若干意见》，要求依法从严打击证券违法活动；2020年11月6日，中国证监会联合最高人民检察院发布12起证券违法犯罪典型案例，明确发出对证券违法违规“零容忍”的要求；2021年9月，最高检派驻证监会检查室正式成立，旋即联合公安部开展专项执法行动，表明依法从严打击证券违法犯罪的决心与力度。其中，内幕交易行为因其推定证明模式而在行刑交叉领域饱受争议，本文的目的是通过梳理内幕交易罪的主体类型和相对应的认定逻辑，为该罪的辩护提供基本思路。

一

处理内幕交易案件的主要法律依据

我国当前处理内幕交易案件的法律依据主要包括《证券法》《期货交易管理条例》《刑法》, 以及最高人民法院 2011 年 7 月发布的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称“座谈会纪要”）、最高人民法院、最高人民检察院2012 年《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），这些法律、司法解释和文件中针对内幕交易案件的构成要件、证明标准、行刑衔接等问题规定了相关认定标准和处理指引。

其中，《证券法》第五条、第五十条以禁止性规定的方式规定了内幕交易行为并赋予其非法性，第五十一条到第五十三条则规定了涉内幕交易行为的相关概念、例外情况和民事责任，第一百九十一条规定了内幕交易行为的行政责任；《刑法》第一百八十条为内幕交易、泄露内幕信息罪，规定了内幕交易罪的罪状和刑罚；座谈会纪要第五点规定了行政监管机构认定内幕交易行为的认定标准；司法解释则具体规定了内幕交易罪各构成要件、要素以及相关概念的内涵、外延以及该罪的立案追诉标准等

除此以外，国务院《股票发行与交易管理暂行条例》第72条、《禁止证券欺诈行为暂行办法》（已失效）第4条、《中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（已失效）第13条等也可以为我们研究内幕交易行为提供相应的材料和参考。

二

内幕交易罪的主体类型

《刑法》第一百八十条【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

1.证券、期货交易内幕信息的知情人员

由本条可知，内幕交易罪的犯罪主体系证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。根据司法解释第一条规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员包括证券法第七十四条规定的人员以及期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员，总而言之是由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。这些人了解公司内幕，享有天然的信息特权，如果允许他们自由的买卖公司的股票，他们便很容易操纵市场，牟取私利，从而与公司发生利害冲突。

2.非法获取证券、期货交易内幕信息的人员

非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，根据司法解释第二条的规定包括两类：一是利用非法手段获取内幕信息的主体，如利用窃取、骗取、刺探、利诱等手段获取内幕信息的；二是与内幕信息的知情人员有一定特定关系的主体，如内幕信息知情人员的近亲属、与其关系密切的人员、与其在敏感期内联系、接触的人员。前者容易理解，采取非法手段获取内幕信息的，当然属于非法获取内幕信息的人员，但第二类人员的非法性体现在什么地方呢？

根据司法解释，上述第二类人员因为在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，又因为其与内幕信息知情人员的特定关系，故推定其非法获取了内幕信息，构成非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。司法解释在适用推定认定该类人员的同时，为了防止不当的扩大了打击对象，规定了上述人员相关交易行为需明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。

之所以通过如此麻烦的方式，一方面规定了推定规则，一方面又对其严加限制，是因为立法者要在打击犯罪和保障人权的刑法价值之间取得一种平衡。如果严格按照犯罪事实清楚、证据确实充分的标准去操作，那么实践中对于嫌疑人利用了内幕信息进行交易这一事实是很难证明的，因为嫌疑人总有各种各样的理由去解释自己交易行为的逻辑，内幕信息又极易传递且难以留痕。这样一来，刑法对犯罪行为将不能很好的予以打击。反之，如果不加限制的适用推定规则，那么实践中又有极大可能会不当的扩大刑法的打击面，使得大量无辜的人遭受不白之冤。总之，我们知道积极事实是可以得到证明的，而消极事实是很难举证证明的，因此司法解释的上述两条限制，实际上是为司法办案人员和涉案嫌疑人设置的审查门槛和出罪途径。

三

非法获取内幕信息的人员的推定

1. 相关交易行为明显异常

关于“相关交易行为明显异常”，司法解释第三条规定要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定，具体包括：买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的；买入或者卖出证券、期货合约行为，或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的；账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的等八类情形。从上述情形我们也可以看出，所谓“相关交易行为明显异常”，实际上是通过嫌疑人的行为推断其是否实际上利用了内幕信息，从而去判断其是否非法获取了内幕信息。并且，该类证据不仅能够证明其符合该罪犯罪主体的身份，还实际上能够证明其他符合主客观要件的事实，如交易行为、内幕交易的故意等，因此在具体案件中，办案机关往往着重审查该类证据，并在庭中予以着重证明，同时也是刑事律师质证的重点。

2. 无正当理由或者正当信息来源

关于“无正当理由或者正当信息来源”，则需要行为人一方加以举证。行为人需要对其相关的异常交易找到正当理由，包括但不限于自己作出的交易决策的形成过程、具体理由、判断依据等，以达到产生合理怀疑的标准。此处的合理怀疑，是办案机关判断行为人的相关异常交易究竟是否实际利用了内幕信息，最终目的是判断内幕信息是否被嫌疑人通过与知情人员的特定关系而非法获取的并用于交易。也就是说，即便嫌疑人利用了内幕信息进行交易，但该信息并非嫌疑人从内幕信息知情人员处利用非法方式或特定关系获取的，也不构成犯罪。最简单的一个例子便是该内部信息意外披露、公开，嫌疑人提早在互联网中得知该信息并进行交易，其也不知道该信息系内幕信息，则不属于非法获取内幕信息。

四

内幕交易类型

最后，根据内幕交易罪的不同主体，笔者将本罪分为以下几个类型：

1.知情人员+敏感交易→内幕交易罪

2.非法手段获取+敏感交易→内幕交易罪

3.近亲属+异常敏感交易+无正当化事由→内幕交易罪

4.关系密切+异常敏感交易+无正当化事由→内幕交易罪

5.敏感联络、接触+异常敏感交易+无正当化事由→内幕交易罪

内幕交易罪系典型的法定犯，其行为构成犯罪需要有明确的法律依据、非法性的判断以及实际的社会危害性。在中国当下的法制体系下，内幕交易因其对社会经济的危害而被证券法所禁止。从主体角度看，内幕信息的知情人员因证券法明文禁止开展内幕交易，并因其信息特权地位不得实施内幕交易；通过窃取、骗取、刺探等手段获取内幕信息的人员因其获取内幕信息的手段不法而具备了非法性；而对于内幕信息的知情人员的近亲属、与其关系密切的人、与其在敏感期内发生联络、接触的人，则是通过分析客观事实推断其利用了内幕信息，并因此推断其非法获取了内幕信息，从而使其具备了非法性。

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