引言：发起人协议指的是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。在实践中，发起人协议的内容并不会仅仅局限于设立公司过程中的权利义务，多数也会涉及公司治理、公司成立后股东间的权利义务等内容，但是上述内容可能与公司章程发生冲突，进而引起纠纷。本文将从相关司法实践的入手，探讨如何界定发起人协议的效力期间，防范和化解发起人协议与公司章程冲突的问题。
一、发起人协议的效力期间
（一）发起人协议的效力不因公司章程的设立而自动失效
发起人协议是否因公司的设立，公司章程的制定而自动终止，目前司法实践中倾向于认定发起人协议的效力不因公司章程的设立而终止。在山东申丰水泥集团有限公司与徐州丰源水泥有限公司股东出资纠纷案（案例一）中，法院结合发起人实际履行情况判断其真实意思表示，确认发起人协议效力。
该案的争议焦点在于公司设立时发起人给公司的472万元是投资款还是借款，解决这个问题需要确定《筹建协议》（发起人协议）与公司章程的关系。首先，从《筹建协议》性质来分析，属于发起人协议。且协议有效。其次，从C公司成立的情况来看，A公司与B公司共同筹建C公司并且签订了《筹建协议》，后A公司与刘汉青共同签署了丰源公司章程。对于C公司发起人的变化以及股东身份的确定，A公司应是知悉并同意，故公司章程也有效。那么，在二者都有效的情形下，需要确定按照哪一个认定A公司的出资额。再次，从《筹建协议》约定的投资数额来分析，A公司按照该协议支付第一期的投资款312万元即是投资总额的40%，第二期又支付468万元，两期投资总数即是《筹建协议》约定A公司应支付的投资总额。说明A公司支付第一期、第二期投资款均是履行《筹建协议》的行为。最后，从A公司向C公司发送的某《通知》的内容来分析，《筹建协议》第四章第六条约定由C公司投产后只能从A公司购买等。说明A公司亦是督促C公司按照《筹建协议》的约定履行义务。
综上分析，C公司的发起人对于有关C公司的某些约定不便写进公司章程，继而保留在《筹建协议》中，所以公司章程并不能全面代替《筹建协议》。从合同法的契约自由原则来分析，《筹建协议》亦不是来自于法律的规定，而是来自于发起人的约定，因而《筹建协议》并不因公司章程的设立而终止。A公司在明知C公司注册资本金额的情况下，继续支付投资款，是履行《筹建协议》的行为，所以本案所涉472万系A公司向C公司支付的投资款而非借款。
（二）发起人协议时间效力的延长
从案例一中可以发现，公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容，加之国内工商部门多会要求企业按照其提供的公司章程样本制定章程，以上种种难免导致一些个性化的安排无法载入公司章程之中，在此情形下，发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能，类似于英美法系国家（地区）公司法中的章程细则。因此，在公司成立后，以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款，就不应被简单地认定为当然失效。但问题在于，作此判断固然合理，却缺乏明确的法律依据。
从体系解释的角度来分析此问题，可以引用我国《公司法》第83条第2款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力，但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍有效，可以作为发起人承担违约责任的依据。同时也证明了发起人协议并不是因公司章程的制定而自动失效。
二、发起人协议与公司章程冲突的情形
此种情形主要涉及发起人协议对发起人的效力问题，其中包括发起人协议和公司章程对股权确认、股东出资方式以及董监高任免的约定效力等问题。
（一）股权确认
在王德与吕红等股权确认纠纷上诉案（案例二）中，一审法院与二审法院均作出以发起人协议而非公司章程作为确认股权份额的依据的裁判。法院认为，工商登记文件不是确认股权份额的唯一依据，若有证据证明登记事项与事实不符，不能仅凭登记文件对争议事实作出认定。
该案中，申德公司的工商登记手续系由股东一方委托代理机构办理，注册资金的缴付由私营经济城帮助垫资，验资证明不能作为确认股权份额的有效依据。2004年4月7日签订的合伙办厂补充协议和重大事项商定意见，依法应视为双方当事人的真实意思表示。上述文件中有关王德、王靖投资比例的记载，在申德公司内部对股东双方具有法律约束力。王德要求确认其享有申德公司60%股权的诉请，可予支持。且申德公司股东在公司设立时并无实际的出资行为，公司章程关于股东出资金额的约定与事实不符，不应当以经过工商登记备案的章程作为确定双方出资比例的依据。重大事项商定意见确认王靖的投资为40%，应理解为王靖和吕虹作为共同一方在公司中的股东权益。该份文件虽未经登记，不产生对抗第三人的效力，但不影响对股东投资比例的确认。
（二）股东出资方式
发起人之间签订的《协议书》是发起人为筹备设立A公司而订立的协议，设立协议是调整发起人之间的权利义务，这类协议也常常被后续的公司章程所吸收。在设立过程中，也存在着部分协议内容变更不再履行等情形。
在李茗等诉珠海迈特尔金属有限公司等股东出资纠纷案（案例三）中，法院结合发起人协议后公司成立之前的决议，否认发起人协议相关规定的效力。
该案设立公司协议过程中各设立人曾就某公司的出资义务进行约定，而在公司成立前《股东会决议》中，各设立人对某公司的出资义务形式进行了调整，改为以现金方式出资。公司的正式章程也确认了某公司以现金方式出资，针对同一事项存在不同约定，且没有证据证明公司章程约定事项系虚假意思表示，应以最新的意思表示为准。本案《协议书》中关于某公司的出资义务已经终止，不再继续履行。
（三）董监高任免
在南通市恒祥置业有限公司与响水恒祥置业有限公司、江苏友创风险投资担保有限公司股东滥用股东权利赔偿纠纷案（案例四）中，一审法院与二审法院均是通过分析签订发起人协议时双方当事人的真实意思表示的内容，确认发起人协议对于发起人任免董监高的权利的约定具有效力。
该案中，法院首先分析签订合作协议时双方当事人的真实意思表示的内容。是在确定双方在待设立公司中的股东地位的同时，通过合作协议的约定限制大股东的权力；还是双方选择了在未来公司中的地位，并认可大股东可以通过法律及章程的规定行使权利，赋予其通过股东会决议的形式变更合作协议的内容。如系前者，友创公司可能存在违约；如系后者，友创公司的行为不构成违约。法院的分析逻辑如下：
一方面，南通恒祥公司与友创公司签订合作协议的目的在于设立响水恒祥公司，在确定友创公司为新设公司大股东的同时，为了有效监管新设公司的经营状况及资金使用情况，维护南通恒祥公司作为小股东在新设公司中的合法权益，而在合作协议中约定了新设公司总经理的任命、公司印章的保管使用等内容，并确定了违约责任，因此，合作协议中的相关内容系对新设公司大股东权力的限制，属于双方合作的基础性条款。如果双方并非基于上述意思表示签订合作协议，而是赋予大股东通过股东会决议等形式变更合作协议内容的权力，则合作协议相关条文的订立将形同虚设，双方没有必要在合作协议中约定相关内容。
另一方面，南通恒祥公司、友创公司签订合作协议时，响水恒祥公司尚未成立，尚不适用资本多数决原则，因此，合作协议是双方基于平等的签约地位协商一致的结果。虽然该章程并未确认合作协议的内容，但此后各方当事人仍实际履行了合作协议，因此，该章程仅为对合作协议中约定的公司法定代表人、总经理的产生程序等相关内容进行补充，并非对协议内容的变更。
综上，友创公司作为响水恒祥公司的大股东，通过股东会决议形式剥夺南通恒祥公司指定响水恒祥公司总经理人选的权利，已违反合作协议的约定，构成违约。
三、相关司法实践困境的解决路径
（一）明确发起人协议在公司成立后有效
虽然设立公司是发起人协议最主要的目的，但并非一旦公司成功设立就说明发起人协议已经全部履行完毕。因为协议中约定的事项往往并不只是涉及公司的成立，还涉及许多不便写入公司章程的内容，所以发起人协议无法被公司章程完全吸收，故发起人协议在公司成立之后依然有效。并且按照体系解释，我国公司立法中体现了这种效力的认定精神，我国《公司法》第八十四条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”此规定表明，在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。
（二）将发起人的真实意思表示作为发起人协议在公司成立后效力状态的重要判断依据
发起人协议在公司成立后，其约定的内容对于各发起人是否有效，应当以各方的真实意思表示为准，而该真实意思表示具体体现在发起人协议中还是公司章程中，应当结合个案因素分析。首先，判断发起人的真实意思表示应当结合公司设立过程中各方的实际履行情况来判断。比如案例一中，《筹建协议》与公司章程关于股东出资情况的约定不一致，但甲公司在公司章程制定后，仍按照《筹建协议》的约定向丙公司支付投资款。因此，《筹建协议》中关于股东出资的约定才是发起人之间的真实意思表示。其次，公司的创设是一个动态的持续性的过程，在这期间，发起人之间关于出资等约定并非一成不变。比如案例三中，作为设立协议的《协议书》中关于发起人出资的约定，在其后的《股东会决议》中被完全变更，而该变更约定也被写进公司章程，且各方也是按照变更后的出资约定进行出资，应当说发起人关于出资的真实意思表示体现在《股东会决议》和公司章程之中。综上所述，不管案件事实如何，处理原则都是统一的，即关于公司发起人之间关于发起人协议的纠纷，应当遵循发起人的真实意思表示处理。
参考文献：
[1] 范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版；
[2] 王建文.中国商事司法实践中的法律适用:困境与出路[J].现代法学,2010,32(05):141-149.
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