侵犯商标权犯罪司法机关认识分歧【1】摘要当前办理侵犯商标权刑事犯罪案件过程中，司法机关之间存在较为严重的认识分歧。
本文立足北京市某区检察机关2010年至2013年办理的侵犯商标权犯罪情况分析，对司法机关在证据采信、定性把握方面认识分歧的原因予以剖析，并简单提出化解机制构想。
关键词侵犯商标权司法机关分歧一、概述目前，我国侵犯商标权犯罪十分严重，且愈演愈烈、屡禁不止。
侵犯商标权犯罪不仅侵犯了权利人的商标专有权和国家的商标管理制度，而且危害了消费者的合法权益，严重干扰和冲击着我国的市场经济秩序及国际经济地位。
立足理论，侵犯商标权犯罪的刑法理论研究并非重点领域。
法律规定涉及生产、销售伪劣商品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪等多种罪名，且司法解释繁多，清晰指导实践的能力不足。
立足实践，近几年正处于侵犯商标权犯罪的极速上升阶段，犯罪手段翻新，侵权产品领域广泛。
鉴于新刑诉法对证据标准的更为严格要求，各地司法机关对于打击侵犯商标权犯罪，在证据采信，定性把握方面正处于探索阶段。
正是因为理论和实践的共同薄弱，从而导致司法机关办理侵犯商标权刑事犯罪案件过程中存在诸多困惑和分歧，一定程度上影响了案件的处理。
二、司法机关办理侵犯商标权犯罪存在的分歧问题(一)证据标准不统一1.关于商品销售价格的认定存在分歧2010年至2013年，侦查机关因涉案商品的价格鉴定问题撤回移送审查起诉案件28件，此类案件中具有前后两次价格鉴定。
第一次价格鉴定按照被侵权产品的市场中间价格为作价依据，第二次以实际销售价格为作价依据。
两次作价跨越罪与非罪，即以实际销售价格为依据时，未达到犯罪(未遂)的追诉标准。
2.侦查机关取证不规范(1)证据固定不及时、不全面。
在检察机关作出存疑不起诉决定的10件31人中，有4件7人是因后期无法查找购买人核实销售价格，从而导致“非法经营数额”、“销售金额”存疑。
这与侦查机关侦查取证过程中未能及时搜集、调取相关证据直接相关。
(2)鉴定意见不规范。
一是因侵权鉴定不规范、证明力弱，嫌疑人对鉴定提出异议，且价格鉴定未以销售价格作价的1件4人。
二是犯罪嫌疑人、被告人对鉴定主体为侵权单位提出异议。
实践中，大部分案件由被侵权单位提供证明文件证明涉案产品系侵权，对此遭到异议。
(3)侦查机关违法取证导致关键证据被依法排除。
如朱某某等销售假冒注册商标的汽车配件一案，该案犯罪嫌疑人拒绝在扣押清单上签字，侦查机关在案件审查过程中擅自转移扣押地点且未进行相关的视频录像固定，也未有犯罪嫌疑人、见证人在场见证，导致关键证据被扣押的物品是否是涉案物品产生疑问，且不能做出合理解释进行补正，最终被依法排除，全案存疑。
(二)罪名适用存在分歧2010年至2013年，检察机关改变侦查机关定性案件共9件21人。
检察机关被审判机关改变定性案件2件8人。
值得一提的是，在检察机关被审判机关改变定性案件2件8人中，均是检察机关改变侦查机关定性后，又被审判机关改变定性。
检察机关改变定性，皆是出于从一重罪考虑。
检方认为，这两起案件中的假冒注册商标的商品同时也属伪劣产品，此时嫌疑人既构成假冒商标罪或销售假冒注册商标的商品罪又构成生产或销售伪劣产品罪，成立想象竞合犯，依司法解释应当从一重罪处罚。
但这并未得到审判机关的认同，审判机关认为，认定伪劣产品需有相关部门关于涉案物品属伪劣产品的鉴定，而这两起案件当中均无是否伪劣产品的鉴定，因此仅成立假冒注册商品罪和销售假冒注册商标的商品罪。
三、司法机关存在分歧的原因司法机关在侵犯商标权案件办理过程中存在分歧既有法律制度与司法体制方面的客观原因，也有侦查机关机关对于侦查权、检察机关对于审查起诉权与法律监督权、审判机关对于审判权等权利运用上的运行偏差等主观问题。
(一)法律适用层面1.司法解释繁多，且散见于生产、销售伪劣商品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪司法解释中《中华人民共和国刑法》第二百一十三条至二百一十五条规定了主要的侵犯商标专用权犯罪，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。
虽然罪名较少，但涉及侵犯商标权的司法解释却先后多次出台。
如2004年11月2日最高人民审判机关、最高人民检察机关《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2007年4月5日最高人民审判机关、最高人民检察机关《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》;2011年1月10日最高人民审判机关最高人民检察机关侦查机关部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》等。
侵犯商标权领域犯罪就其罪名及犯罪构成来说，较其他犯罪要抽象，且过于专业化。
这一情况，客观上给公检法办案人员对于案件定性的把握带来了一定的困难。
2.侵犯商标权案件中，法条竞合过于集中，在实践中难以把握在刑法分则中，生产、销售伪劣商品罪的法条竞合已过于集中。
“除本节外，我国刑法中类似本节法条竞合表现的`如此集中并不存在。
”而在侵犯商标权案件中，侵犯商标权罪又与生产、销售伪劣商品犯罪再次竞合，显然，定性把握过于复杂。
而就刑法理论来讲，此法条竞合又包括了包含竞合和交叉竞合，刑法理论较深奥，且存在争议。
因此，客观上造成了公检法在办理侵犯商标权案件中有较大分歧。
3.刑法幅度明显轻缓，重罪轻判当今，立法和司法对于侵犯商标权犯罪的理解和认识存在着一个逐步深入的过程。
从传统思想上看，对于保护传统的财产权、人身权的重视程度远远高于保护商标权等知识产权。
造成刑法在量刑幅度的设置上明显轻缓。
加之受制于侵犯商标权案件证据采集、固定、采信的限制，通常考虑选择适用轻罪罪名予以定性处罚，造成了重罪轻判的后果。
(二)事实证据层面1.侵犯商标权案件取证困难依据相关统计，依靠互联网等科技手段侵犯商标权刑事案件的数量急剧上升，使得犯罪行为具有明显的“异地侵害”特征，地域跨度较大。
此类案件证据较难搜索，隐蔽性较强，查处难度大。
且侵犯商标权案件既遂证据要求严格，因此，实际查处案件中，多以待销售数量为证据依据，以未遂定罪处罚，打击力度低。
2.侵犯商标权案件具有较强的专业性和技术性，公检法在证据采信存在分歧此类案件多涉及商标、电子商务、物流、司法鉴定等多方面专业知识。
要求案件的侦、诉、审相关办案人员具有较高的专业化水平。
结合司法实际，现实和要求存在明显差异，造成证据采信存在分歧。
3.行刑衔接还未成熟修改后的新刑诉法第十五条规定，行政机关在行政执法中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。
这无疑对公检法办理侵犯商标权案件给予了促进作用。
但修改后的第十五条规定也有不足，在“行政执法中收集的物证、书证等证据材料”中，行政机关收集的录音、视频资料，行政机关作出的鉴定结论和处罚结论，是否属于可以被侦查、审判机关采纳的证据?修正案没有明确规定。
如果立法不能明确那些证据在刑事诉讼中不能使用，实践中可能引起混乱。
(三)司法官层面公检法职能定位不同，造成执法理念差异，导致在办案过程中存在分歧。
我国宪法赋予了公检法机关不同的职权，客观上造成了公检法机关执法理念的差异。
从司法主体本身特质而言，存在着司法官主体的社会性与司法价值的神圣性之矛盾，也存在着司法主体个体理性与非理性之间的矛盾。
因此，对于此类公检法的分歧存在是客观的，也是符合规律的。
四、侵犯商标权犯罪司法分歧的化解机制(一)正确认识分歧，树立正确的司法观念司法机关的分歧有其产生的客观原因，如立法的庞杂，司法关机职能定位的差异等。
尤其侵犯商标权犯罪具有较强的专业性和技术性。
如果一味的强调消除差异，忽视个案特点，并不现实，且可能会出现司法审判的僵化。
因此司法机关要正确认识分歧，深刻剖析分歧的原因，在执法的技术层面日臻成熟，在刑法理论及实践方面求同存异，树立正确的司法观念。
(二)统一证据标准，确立法律权威司法实践证明，现今对于侵犯商标权犯罪的证据收集、采信、性质认定、以及量刑，大多依赖于司法机关办案人员的自由裁量。
侵犯商标权犯罪的极速增长与司法的正确适用已经不相匹配，亟需立法、司法给予相对统一的标准。
(三)提高司法人员业务素质，更新法律理念为应对侵犯商标权犯罪的专业性，要提高司法人员专业素质，促进司法人员接受现代刑法及诉讼法思想，更适应现代法律思维方式知道办案。
(四)加强法律监督，实现相互制约进一步协调公检法司法机关之间的关系，在清晰司法关机职能定位的差异下，更细致合理分配权利，司法机关之间建立有效沟通、协调、监督机制，将法律监督深入实处，真正实现相互制约。
注释；
①本文中涉及一切数据，皆是来源于北京市某区检察机关2010年至2013年办理的侵犯商标权犯罪案件情况分析统计。
②王烁.论我国刑法中法条竞合的适用原则.法学论丛.2011(2).③单其满.简析新刑诉法对证据制度的修改.经济与法.2012(7).④朱小琼.法的价值与法官个性的冲突与和谐.出版信息不详.侵犯商标权犯罪特点的区域性实证【2】[摘要]2010年至2012年B市C区侵犯商标权犯罪逐渐呈现出销假比例增大、侵权手段多样、形式更加隐蔽、金额愈发巨大、区域特征明显、销售网络化、国际化及伴随职务犯罪等一系列特点。
目前司法及行政机关应当从加大普法力度、提高监管强度、增加协作水平、组建专业队伍等方面强化工作，提升保护商标权水平。
[关键词]知识产权;商标权;犯罪特点;实证分析B市C区汇聚了CBD、奥运、电子城三大功能区，占据了全市六大高端产业功能区中的半壁江山，拥有114家世界500强企业，其他国内外大中小企业更是不计其数，文化创意产业规模也不断扩大。
由于B市C区在首都商务、金融与文化方面的核心地位愈发明显，区域内商标权的保护也面临着更加严峻的挑战。
2010年至2012年，B市C区检察院共办理侵犯商标权刑事案件95件220人。
总体来看，三年来B市C区侵犯商标权刑事案件呈现指数增长趋势。
一、近年来B市C区侵犯商标权犯罪的特点通过对近年来B市C区侵犯商标权刑事案件的分析，该类犯罪逐步呈现出以下特点；
(一)重点罪名非常突出，“销假”比重愈发增大2010年至2012年B市C区检察院受理的侵犯商标权刑事案件，涉及的罪名包括假冒注册商标罪，销售假冒册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，生产伪劣产品罪，销售伪劣产品罪。
其中，销售假冒注册商标的商品罪约占总受案数的78%，假冒注册商标罪约占19%。
可见，假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪是B市C区侵犯商标权犯罪适用的重点罪名。
但近年来“销假”比重增长明显，已成为带动B市C区侵犯商标权刑事案件整体数量快速增长的主要原因。
(二)侵权产品种类丰富，侵权手段愈发多样在侵权产品种类上，大体可以分为五类；
食品保健类、家装清洁类、箱包服饰类、体育器材类、汽车配件类。
名牌箱包服饰仍是侵犯商标权犯罪的重灾区，名牌汽车配件类产品则成为侵犯商标权犯罪的新热点，其次是名牌酒类产品。
在侵权手段上，因产品种类不同，手段也各有不同。
总体来看，侵犯名牌箱包服饰类商标权案件虽然比重较大，但侵权手段仅限于实施销售行为;汽车配件类中，除仅直接进货销售的外，大多采取在非正品配件上贴证、喷标、烫标等方式进行假冒;食品保健类中，假冒名酒案件比重最大，手段大多采取回收真包装，然后用原浆勾兑或直接用次等酒进行灌装封标;家装清洁类中，虽然假冒名牌家具的大多并不在仿制的家具上附着商标，但常会采取将注册商标用于交易文书等手段。
(三)国际知名品牌是主要侵犯对象2010年，侵犯国际品牌商标权案件占比为66.7%，2011年为68.2%，2012年为90.6%。
2010年至2012年侵犯自主品牌商标权的占比分别为33.3%、31.8%和9.4%。
从品牌来看，被侵犯的国际商标主要有；
“香奈儿”、“爱马仕”、“百达翡丽”、“江诗丹顿”、“奔驰”、“宝马”、“轩尼诗”、“杰克丹尼”等国际一线知名品牌;在国内商标方面，主要有；
“茅台”、“五粮液”、“娃哈哈”、“燕京”、“奇瑞”等国内产业龙头产品。
(四)共同犯罪比例较高，涉案金额愈发巨大2010年至2012年侵犯商标权犯罪案件中，共同犯罪比例接近50%。
其中，三人以上团伙犯罪约占18%，并且夫妻、家族式、同乡式共同犯罪现象多有出现。
同时，由于各共同犯罪人分工配合，密切合作，涉案金额往往巨大。
如孙某等3人假冒名牌洋酒、葡萄酒一案，3人分工制作、销售假冒名牌洋酒、葡萄酒共计70余万元;再如何某某等假冒汽车配件案，涉案13人分工明确，配合默契，生产、销售假冒名牌汽车玻璃达160余万元。
(五)犯罪形式更加隐蔽，打击难度愈发变大犯罪分子的反侦查意识增强，行为人之间多采用单线联系，遥控指挥，频繁变换联系方式，很难抓到主犯和上下线人员。
作案地点隐蔽，多设在城乡结合部、城中村的偏僻地段，窝点分散且经常变换，原材料存储地、半成品加工地、成品生产地、仓储地通常不设在一个地方，增加了打击难度，很难“一锅端”。
且案值常难以彻底查清，行为人使用假名、做假账或者不做账的情况普遍。
(六)犯罪区域特征明显，重点区域辐射效应愈发显现随着重点地区某种商标侵权活动的密集程度越来越高，逐渐向周围区域产生了一定的辐射效应。
如假冒汽车配件类案件，多案发于汽配城内，但通常行为人会选择附近隐蔽性更好的出租房作为假冒配件的制造和储藏地。
(七)大部分侵权产品“南产北销”，“上游”打击愈发乏力近年来，销售假冒注册商标的商品罪比重持续攀升，背后所反映的正是上游犯罪的日益猖狂。
超过半数案件中的嫌疑人供称侵权产品或侵权商标、包装来自于广东、福建、浙江等南方地区。
本地司法机关在对销售行为实施打击后，对上游犯罪的打击却往往力不从心，收效甚微，这也导致了侵犯商标权犯罪的持续高发，屡禁不止。
(八)生产更加智能化，销售愈发网络化、国际化近三年B市C区侵犯商标权犯罪中，有许多属智能型犯罪，涉案侵权产品技术含量高，造假设备先进，有的假冒产品的外观、质量、装潢等与真品几无区别甚至更好。
如朱某某等销售假冒汽车配件案件中，所起获的侵权产品经多家4S店负责人及技术人员辨认，均认为绝大部分与正品相符。
随着网络购物的普及，通过互联网销售侵权产品的行为逐渐增多，并且发展迅速。
如刘某、李某销售假冒名牌服装案，就是通过“淘宝”网店大肆对侵权产品进行销售，买家遍布全国各地，取证工作困难。
同时，侵权产品的销售还呈现着国际化的趋势。
如夏某某销售假冒耐克、阿迪达斯服装案件中，嫌疑人供述称购进的1500件货品都是俄罗斯客人订的，全部发往俄罗斯地区;再如发生的数件销售假冒注册商标的商品案件中，行为人多为导游出身，且多为朝鲜族，定期通过其他导游向店内带来自韩国、日本的旅行团，将侵权奢侈品集中销售给这些外国游客，牟取暴利。
(九)伴随职务犯罪，社会影响愈发恶劣B市C区部分大型销售市场管理存在漏洞，部分市场监管人员利用职务之便索取、收贿赂赂，为部分商户销售侵权商品的行为提供便利。
由于B市C区人口密集，国际企业、媒体、游客众多，案发后，往往造成恶劣的社会影响。
如被告人汪某某等4人犯非国家工作人员贿赂罪、销售假冒注册商标的商品罪一案中，行为人身为市场管理人员，却利用职务上的便利，向商户索取贿赂，为商户销售侵权商品打开方便之门。
同时，该4人还在市场地下三层一仓库内，向市场商户销售假冒“路易威登”、“古驰”、“香奈儿”等国际奢侈品牌商品，案值巨大。
案件引起国内外媒体、舆论的广泛关注，造成了恶劣的社会影响。
二、犯罪特点的成因分析造成近年来B市C区侵犯商标权犯罪呈现出以上特点的原因众多，概括起来主要有以下几个方面；
(一)市场需求大，非法利润高对高额利润的追逐是侵犯商标权犯罪屡增不减的一个重要原因。
在现实社会中，大众还没有形成保护商标权的舆论氛围，部分消费者往往因侵权产品“又大牌又便宜”而趋之若鹜，而知假买假者也不会受到任何受法律制裁，乃至道德谴责。
这无疑为侵犯商标权犯罪提供了市场和土壤。
而巨大的市场需求则必然推高非法利润。
(二)犯罪成本低，刑罚威慑力不足犯罪成本低主要体现在两个方面，一是相较于正品的生产成本低。
有的产品仅仅是换了个包装，贴了个商标，有的甚至仅是在交易文书上冒用了一下某名牌商标的名称。
二是处罚成本低。
犯罪手段提升，侦查难度增大，大量的市场需求，常导致一些犯罪行为难以及时被发现、犯罪证据难以及时被收集固定，司法机关对犯罪数额的认定也往往远低于犯罪分子所实际获得的非法利益，即使被判刑，通常刑罚也较轻。
这使得犯罪分子往往选择铤而走险。
(三)行刑衔接不畅，打击合力不足有些行政机关在执法过程中，存在着“重民轻刑”的倾向，往往“以罚代刑”、处罚不力，未及时移送司法机关追究刑事责任，导致对行为人达不到应有的震慑，对社会也未起到一般预防的作用，形成巨大犯罪黑数。
此外，“南产北销”体系下，异地司法协作困难，上游犯罪得不到有效抑制，难以从源头上遏制犯罪链的形成。
(四)相关部门监管失位，市场监管主体自律性不足工商部门注重形式审查，忽视对真实运营情况进行跟踪监管。
商标权保护部门通常也只进行阶段性、突击性巡查，而未对商标侵权高危产业、高发区域形成常态检查。
部分区域地方保护主义严重，部分大型市场的监管人员自律性不足，受经济利益驱使，对有些侵犯商标权的违法犯罪行为采取漠视、放纵的态度，有的甚至索取、收贿赂赂，为行为人提供帮助或共同实施犯罪。
三、应对策略和建议(一)加大普法力度，构建群防群治网络商标权保护部门和相关普法主体可以通过新闻媒介、社区宣讲等方式，广泛进行关于保护商标权的法律宣传教育，引导群众树立正确的消费观念，提高保护商标权的意识，自觉远离侵权产品。
同时，适时进行案例警示教育，鼓励有奖举报，引导公众自发自觉参与打击侵权活动，形成B市C区共同打击侵犯商标权犯罪的联防网络。
(二)增加监管强度，做好行刑衔接工作市场主体首先要做好自我监管，增强市场管理人员自律性。
相关行政执法部门应加强对市场的监管力度，对重点区域重点地段形成巡查常态化，对商标侵权高危行业和重点产业建立企业守法档案，实行跟踪监管。
司法机关应加强与行政执法部门的联系，建立侵犯商标权犯罪情报信息共享平台，加强对市场动态信息的收集，快速处理和反馈举报线索。
(三)增强司法协作，对产、运、销各环节实施全面打击应加快健全异地司法协作机制的步伐，实现异地犯罪信息实时共享，联合行动同步开展，并在重点地域间建立常态化联动机制，对侵犯商标权犯罪的产、运、销各环节形成全面同步打击。
(四)组建专业队伍，实行专业化办案模式侵犯商标权犯罪案件多案情复杂，法律问题多，办案专业性强，因此可以考虑选任业务能力强，办案经验丰富的人员组成专业化办案小组，对侵犯商标权案件实行专案专办，保证办案质量和效率。
另外给大家科普一下“微信”商标侵权一审，判赔1000万，腾讯再上诉要求5000万
微信作为一款当下最热门的社交平台，微信APP是否会是在你拿到一款新手机时，第一个就想要获取的APP呢？
今年是微信的第八年，现在微信日活已超10亿，成为中国第一款日活用户超过10亿的APP。
“微信，是一个生活方式。
”它的每一次改动都会引起人们的广泛关注。
同时，围绕着其“微信”商标纠纷，也同样吸引人了人们的目光。
也因为腾讯在注册“微信”商标不及时，导致“微信”商标命途多舛！
至今还有许多流落在外！
2017年，腾讯科技（深圳）有限公司及腾讯科技（北京）有限公司认为深圳市微信食品股份有限公司（下称微信食品公司）、小小树（深圳）网络科技股份有限公司（下称小小树公司）、中绿农农业集团有限公司在商业经营中使用“微信”二字，涉嫌商标侵权。
，一纸诉讼将他们告上了法院。
小小树等相关公司因得到微信食品公司关于微信食品各项业务的经营权，因此也被腾讯告上了法院！
一审判赔1000万！
我们先来梳理一下案情；
首先，深圳市微信食品股份有限公司成立于2015年，当时微信已具有庞大的用户量和极高的知名度，构成第9类及第38类上的驰名商标。
也就是，一般情况下讨论，微信食品公司傍大牌的意义是很大的！
其次，深圳市微信食品股份有限公司拥有的第10213090号“微信”商标现已经被无效宣告。
此商标是西安阿格瑞斯电子科技有限公司于2011年11月21日向商标局申请注册，并于2013年1月21日获准注册，核定使用在第29类食品上，2016年8月27日，再次核准转让至微信食品公司。
但因为法院判决该商标在三年内并没有提供有效的商标法意义上使用的证据，目前已被驳回！
而据我在中国商标网上查询所知，微信食品公司手上所有有关“微信某某”商标的申请都没有注册成功或者已经宣告无效。
2018年12月14日，一审法院作出审理，认定腾讯公司持有涉案商标，涉案商标均属于驰名商标。
被告虽然持有微信食品第29类注册商标，但商标使用范围许可为豆干、食用油等食品生产领域，而被告的使用餐饮服务、超市服务、线上商城等方面，与其持有的29类商标无关，侵权了腾讯的微信商标35类43类等。
一审法院认定微信食品公司、小小树公司构成商标侵权，且微信食品公司构成不正当竞争。
最终，法院判决微信食品公司应赔偿1020万余元。
考虑到小小树公司侵权规模、侵权恶意以及原告驰名商标知名度及影响力等因素,法院判决小小树公司赔偿15万元。
并同时判决微信食品公司及其分公司立即停止使用包含有“微信”字样的企业名称。
双方不服判决，再次上诉今年6月的二审庭审中，腾讯公司认为微信食品公司、小小树公司为共同侵权人，应当共同承担5000万元的赔偿。
微信食品公司则拒认一审法院的判决，并且认为一审判决金额过高。
原来腾讯是觉得赔的还不够这次的二审，因为双方迟无法达成共识，并没有当庭做出判决。
当日，围绕着一审法院程序是否合法，本案涉案商标是否构成驰名商标，微信食品公司企业名称是否构成不正当竞争，微信食品公司、小小树公司是否应承担连带责任，以及一审法院的赔偿金额是否合理几个焦点进行了辩论。
而在我看来，有关“微信”商标的外泄，主因还是腾讯一开始没有及时注意到自己的商标注册，次因才是在利益趋势下侵权的主体。
虽然你可以看到腾讯渐渐发力收回自己的商标，或者提起无效的申请，但是你可以看到腾讯2017年提起的诉讼，两年过去，该侵权事件还没结束！
其中的损失你能用5000万来做弥补吗？
