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编辑 | 七月
作者 | 槐城 李宛迟
李宛迟
辽宁槐城律师事务所
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误工费，是指受害人如未遭受人身损害而本应获得，却因侵权人的侵害行为无法得到，或者无法完满得到的利益。
这是侵害人身造成健康损害所必然引起的结果。
那么，对于误工费的主张，需要看期间实际工资是否减少，还是仅以鉴定意见中的误工期限，或医疗机构出具的证明为依据呢？
北京市二中院有一个案例，为此提供了答案。
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交通肇事
被侵权人误工2个月
2020年9月13日13时10分，在北京市朝阳区某口段，禹某驾驶小型轿车由西向东行驶，陶某骑自行车由西向东事行驶。
禹某车右侧与陶某车接触，陶某车倒地，发生交通事故，造成车辆接触部位损坏，陶某受伤。
北京市公安交通管理局朝阳交通支队劲松大队，出具《道路交通事故认定书》，认定禹某驾车时有其他妨碍安全行车的过错违法行为，负事故全部责任，陶某无责。
2020年10月12日至12月1日期间，陶某多次前往北京积水潭医院治疗。
《诊断证明书》《门诊病历》记载诊断：肱骨近端骨折（右），肘关节骨折，左肘、右肩，进一步检查后决定治疗方案，暂行保守治疗。
2020年9月14日至2020年11月12日期间，陶某未出勤上班。
此外，禹某驾驶的车辆在太平洋保险公司处投保了保险，涉案交通事故发生在保险期间内。
2022年，陶某向禹某及太平洋保险公司提起诉讼，要求禹某赔偿医药费、医疗支具费、误工损失等费用合计276226.19元，并要求太平洋保险公司在保险范围内对其予以赔偿。
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用了年假还能否
主张误工损失
庭审中，禹某及太平洋保险公司提出一个观点，陶某受伤期间用了年休假，就不应该再主张误工损失。
引用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
就本案而言，陶某主张的误工费包括工资扣发部分、年假损失部分和绩效扣发部分。
法院审理后认为，本案争议焦点在于年假损失部分。
陶某的年假损失部分又包括年假补助部分和年终奖差额部分。
对于年假补助部分，陶某虽因本次交通事故休年假而未休病假，但陶某用年假抵病假系其本人作出的选择，与他人无关，造成的收入减少部分应由其自行承担。
而对于年终奖差额部分，由于年终奖的发放与业绩及考勤挂钩，考勤仅为影响年终奖的参与因素之一，陶松要求全额支持其年终奖差额部分，依据不足。
最终，法院考虑陶某本身的职业特点，并综合其收入情况，确定其工资收入，以及绩效收入实际减少总数额80000元，为其误工损失。
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槐城律师建议
针对人身损害赔偿纠纷引起的误工费问题，结合法院裁判规则及实务经验，槐城律师提醒：
1. 如果受害人无固定收入的，误工费应当按照其最近三年的平均收入计算；
如果不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业，上一年度职工的平均工资计算。
2. 对于非持续性误工的，误工的时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。
例如受害人可以提供其前往门诊就诊的挂号单、病历、住院记录以及医疗机构出具的要求在家休养的证明等。
3. 对于受害人因伤残而持续性误工受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日。
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适用法律：
《中华人民共和国民法典》
第一千一百七十九条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第七条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
案例来源：
北京市第二中级人民法院 陶松、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司、禹文松机动车交通事故责任纠纷一案，（2022）京02民终10469号。
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