来源： 法语峰言
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本次九民会公司法部分实体法上的重点内容对赌协议效力1条；扩张出资义务的2条，股东出资加速到期，与股权代持中实际出资人的补充赔偿责任；人格否认4条，关涉的都是公司资本制度，无论是人格否认类型澄清，还是突破出资期限加速到期，抑或穿透股权公示追及至实际出资人等，九民会还是一如既往的强调对债权人的保护。但资本制度有保护债权人与股东两个面向，除上述规定之外，纪要中也有对非控股股东保护的强调。如第9条明确违反优先购买权的股权转让是不能履行不是无效，还有纪要第15条至第17条，前置诉讼时效清算义务的起算点，并通过强调清算义务人责任的强因果关系等，排除已积极履行清算义务非控股股东的责任等等。
最高法院关注的保护债权人和非控股股东两条路线虽然侧重不同，但规制资本安全的同质性，导致调整范围似有重合交叉。以控股股东利用关联关系抽逃出资为例，既触发了债权人保护，也启动了非控股股东救济。同样，公司对外担保有效抑或无效，对债权人（担保权人）与股东利益的就是利益天平的两端。那么两条保护路线的本质是什么，关键区分点在哪里，交叉时，债权人与非控股股东利益是并重还是有先后，以及相关的延伸问题，都是公司制度的重要内容都有探讨必要。本文尝试立足纪要内容就两条路线与四个问题分析如下：
两条路线。前一条是公司债权人的保护路线，出发点是公司资本与有限责任的紧张关系，体现在有效出资和原则上公司不得返还出资，较突出的表现于债权人保护的周延性。纪要在此路线上有以下几个联结点：第一个点，人格否认类型化，明确财产混同、控制权滥用、资本显著不足三种情况下，股东对公司债务的连带责任。还有清算义务人责任的第二种类型，怠于清算导致主要财产、账册、重要文件灭失无法清算，有限责任公司股东作为清算义务人对公司债务承担连带清偿责任，此系人格否认的变体。第二、三个点，在解释三第13条、第14条出资瑕疵、抽逃出资股东等，对公司债务进行连带补充赔偿基础上，纪要第7条、第26条又将该责任扩展至未届出资期限的股东、实际出资人，前者突破出资期限、后者突破股权公示，可谓责任主体上的加强版。
另外还有一个纪要没有关涉的点，此为债权人保护程序上的加强版，变更追加规定第17、18、19条，即便瑕疵、抽逃出资等股东没有参加诉讼，通过执行力扩张把公司的债务直接扩张到上述主体上，可直接变更为被执行人。上述内容联点成线，以线带面，化解法人有限责任对债权人负作用，给予后者超越交易相对性以外的周全保护。
后一条是非控股股东利益的保护路线，背后是股东平等对待原则，需要实现对非控股股东的精准保护，表现为救济的层次性，以防矫枉过正产生保护的偏颇性。以关联交易为例，除事前预防的落实股东组织性权利之外，更体现在事后救济上：公司法依托第216条第四项明确了关联关系，进而确定关联交易的内涵外延；随后在公司法第21条，规定控股股东损害公司利益就要承担概括的赔偿责任；解释五第1条、第2条又在此基础上，规定侵害公司财产权是非公允关联交易，可通过代表诉讼追究控股股东的该损害赔偿责任，或主张关联交易无效撤销；公司法解释三第12条第三项是专指侵害公司财产权范围内“资本”一块的救济。
那么这两条路线之间的核心区别是什么，这是要解决的第一个问题。上述两条路线分别指向债权人与股东之间，控股股东与非控股东之间利益冲突，除了冲突类型差异导致调整方式差异之外，救济路径都是保护公司资产。公司资产包括公司资本、资产收益、经营收益等，公司资产大于公司资本，损害公司资本必然损害公司资产，反之则不尽然。然而，对债权人的保护止步于公司资本，没有延伸至公司资本之外的其他财产权，而对非控股股东的保护涉及了公司的全部财产权，此为两者的核心区分。
理由在于：第一，在公司法没有废除法定资本制之前，注册资本还是公司财产的底线，注册资本亦是通过公示公信对债权人提供保护的基础，那么只有在股东损害注册资本时，才有法律保护的余地。第二，股东作为公司制度中唯一剩余价值分配请求权人，无论注册资本还是公司资产的缩水都与其有关，故应在整个公司资产范围内实现更泛化保护，在此之外还可就重点事项给予特别保护。
对此我们可以经过复盘把此问题阐述的更清楚，并在保护措施之中加入措施成本的考虑。首先是债权人保护方面，从资本确定原则推出债权人保护的边界是注册资本。说的再直接一点，现行公司法中登记注册资本公示了公司偿付能力，强调公司资产动态变化的动态保护，会对债权人提出更高专业要求，更可能导致保护措施的进退失据，还不如依据公司登记制度给予静态保护更具效率。此背景下，瑕疵与抽逃出资是对注册资本的精准损害，人格滥用混同是对注册资本的广泛损害，资本显著不足可能是前两者的中间状态，股权回购是对注册资本隐性损害，对注册资本的不同损害程度应与特定保护机制相匹配。以纪要第6条为例，不再否定对赌效力，而是从履行不能进行调整，理由也在于落实资本维持机制，限制“净利润”以外的公司资产来进行股权回购，更精确的说是依据第177条范围内可动用资金判断能否实现回购。
其次是非控股股东保护方面。股东行使管理权是事前和内部规制，控股股东仍一意孤行损害公司所有的财产利益，就启动了保护程序，保护公司财产是股保护东权利的基础，并针对不同损害类型配置救济路径。再以控股股东关联交易为例，因损害范围的差异对应为救济难易和程度上的差异：首先，利用关联交易损害公司资本之外其他资产，不构成对资本损害，仅构成对公司财产权的侵害，其他股东可通过代表诉讼主张损害赔偿责任或通过撤销、确认无效来否定该关联交易的效力。其次，控股股东利用关联交易抽逃出资，是对资本制度的损害，就要承担资本补足责任。最后，公司为控股股东等关联关系主体提供担保，即使承认该担保效力，若担保演变成的内部信贷，也构成非公允的关联交易。到底仅损及公司财产权还是资本，依担保条件成就时的公司财产状况而定，同时辅之以对应的救济措施，甚至可至人格否认。
相较于公司资产，资本对非控股股东影响除更为直接之外还更为严重，不是分不分红的问题，而是公司不能存续后投资失败问题。那么，对应损害客体“资本之外的公司财产权-资本-公司全部财产”，表现为救济强度上的差异，主张控股股东“相应损害赔偿责任-对公司债务的补充连带赔偿责任-连带清偿责任”。
随后要解决第二个问题是保护债权人及股东两条路线交叉时谁更先序位获得保护。因为对非控股股东抑或债权人的损害都可能是通过损害“公司资本”实现的，该问题可具体为有冲突时先保护股东还是债权人。以公司对外担保为例，若担保对公司发生效力，对债权人（担保权人）有利，导致公司财产缩水自然对股东不利，这就产生了两者之间因同一事项的利益冲突。表面上看，纪要第18条至21条给出了答案，其规定效力判断上要以债权人（担保权人）是否进行形式审查为依据，并没有要求非控股股东履行何种义务，一个要履行义务才能获得保护，另一个不需要履行义务就有保护，可推定出后者更值得保护。此观点深值商榷，于是就产生了“非控股股东的保护序位在先”的相反观点。理由是，法律一般赋予利益联系更紧密者更高的注意义务，既然要求债权人的形式审查，就说明其与公司资产的联系紧密度要高于股东，所以更需要保护。
笔者同意后债权人保护优先于股东，但不同意其理由，因为股东为公司最后利益的索取权人，就决定了只有在债权人利益实现后，再保障股东的利益。如果先保护非控股股东，非但颠覆公司制度该基本原则，而且以股东间内部关系优先于公司外部交易关系，易引发恶意串通姑且不论，且打破公司交易相对方的信赖，直接影响公司经营，不宜采取。而同意观点不同意前一理由的缘由在于：首先是倒果为因，法律赋予利益联系更紧密者更高的注意义务，是因为法经济学上来看“此种调整增加的产值大于另一种调整”，所以采取此种调整方式，而不是说因为法律这么调整了就证明是此种权利调整的最佳安排。其次，即便承认该理由秉持的反对解释正确，但适用基础是被调整双方共同引发同一损害，然而此处非控股股东与债权人都是资本缩水的受害者，基础不适配。
第一个问题谈及了救济范围上止步于“公司资本”，又鉴于民总第85条已确定的公司内部与外部双层法律关系的各自独立性条件下，第二个问题中的优先劣后也体现在“公司资本”范围内。讨论该问题更多实益除上述之外，还要明确无论何种原因导致公司资本损害，进而产生的受害主体双重性中，债权人的保护缘于外部关系也要止步于外部关系，且该外部关系限于“注册资本因公示登记产生的权利外观取得真实状态作用的范围。至于”股东与公司就出资期限之公司内部关系之约定；同样因股权登记将股东与实际出资人间股权代持屏蔽亦为两者间内部关系；外部关系对此都应予尊重不宜穿透。但纪要第7条、第26条就债权人保护的规定，突破“公司资本”公示的出资期限，直接追及未届出资期限的股东；并从公司登记机关记载的股东还是向实际出资人延伸。可能更多的考虑了阶段性的法政策原因，但无论如何还需进一步的努力，解决如何就此作出体系化之妥当解释。
我们以救济启动基线确定两类主体保护路线的区分，并按主体属性确定两保护路线序位孰先孰后，就进入了第三个问题，股东与债权人身份不能清晰区分情况下，怎么定性，进而到底采取哪一种救济路线呢？
以纪要第6条涉及的投资人与公司间的对赌协议为例，因为相对于被投资公司，投资者对公司真实信息了解上并不对称，投资人通常不直接参与公司管理，事后也无法获得第一手公司信息，为防范所面临重大投机主义风险，可能采取在投资中综合了股权与债权的最佳特性来规避困境，那投资人身份就有些浑沌不清了。稍加注意的话，可以看到纪要第6条明确，对赌协议有效前提下，能否回购股份的判断依据定位于公司法第74条、第142条，按法律或章程规定由股东会或董事会决定。若投资后某个条件成就公司就要回购，其属性更像债权融资，那么对赌协议涉及的就是债权人与代表股东整体公司之间的利益冲突，为什么本身还要由作为冲突一方或代表冲突一方的股东会或董事会（以下以董事会为分析模型），为何可以既是运动员又是裁判员呢？该问题或许可转换为对赌协议真是股东与债权人之间的冲突吗？
对此冲突或许还有更符合实际情况的恰当解读，“投资人向公司投资+符合条件下公司回购”就是“股权+卖出期权”，该类投资本质就是“退出优先”的优先股，此类投资人就是优先股股东！优先股不限于分配优先，也包括退出优先。争议双方就是“普通股股东”与“优先股股东”之间的冲突。我们更直观的判断可从纠纷中出现的诉讼当事人中得出，此类诉讼都是“优先股股东”启动的，债权人并没有真实出现过，只是法官裁判时关注债权人利益的保护，是为防止解决两类股东冲突之际，触发的“公司资本“的底线产生负外部性，但债权人毕竟不是利益冲突的一方，只是法官处理该类争议时拟制的衡量因素。
公司制度在近代的发展，重要特征之一就是股东间的非同质化，简单的可区分优先股与普通股东股东。前者优先股股东或有优先分红权，或有固定收益，或者退出序位靠前，还有有限投票权，持有的是“优先于普通股的股票”。而后者普通股股东，既没有“优先性”，没有议价权，不可能像债权人通过协议来防范将来的危险，而且其只是序位最后的剩余价值索取权人。公司制度从最终风险分担与代理成本出发，股东间利益冲突的解决方案是董事会主导下的授权管理，故纪要沿袭此策略，由没有直接利益冲突的董事会来决定或主导决定是否回购，理所当然。其决策依据可套用公司法第142条第一款第一项第六项“为维护公司价值及其股东权益所必需”的表述，具体而言就是要基于公司整体利益，平衡公司持续经营能力和公司资金状况后作出判断。一方面这本身就是董事会职责范围，并有后续忠实勤勉义务的追究机制予以防范；另一方面通过股权激励机制，以及经理人市场内化其决策成本，防止其权利滥用。这应是市场实践中最妥当的解决方案，法院应予以充分尊重。除非有证据证明董事会的决策有违诚信，或其决策过程中有重大过失，如依据的方法、数据不可靠等。
此问题还可以继续问下去，我国公司法是债股两分的，不是股就是债，优先股属性认定的依据在哪里？同类的问题还有，纪要第6条针对金钱之债的履行不能，为何规定“法律依据是合同法第110条“，后者恰恰指向的是”非金钱债权“的履行不能，上述当然是可从实定法证成，但可能太过迂回，还不如从中抽象出更有价值的第四个问题：公司法作为特别法不能适用后，就要直接适用民法典吗？
纪要第3条将民总与公司法确定在一般法与商事特别法的关系上，顺理成章的结论就是特别法没有规定时适用一般法，大方向上定位正确，但细节还有可深入分析余地。民总有关法人和营利法人的一般性规则（第 57—86 条）上，即便如民总第74条法人执行机构或决策机构成员为清算义务人的规定，与公司法还有进一步统合的必要，但民法典该部分作为上位法，总体上还是可予肯定的。但民总的法律行为一般性规则 ( 第 133—160 条)部分内容就需要仔细甄别一下。
以决议为例进行阐述话，还要先说下其他立法例，德国民法典将决议行为置于总则“社团法人”制度之中，并未安放于法律行为制度中，因此其法律行为制度以合同行为为原型进行构建，并没有特别的隔阂。这可能也是民总为什么在第134条要将决议单列一款，目的还是与其他民事法律行为相区别。但决议毕竟已明列为法律行为类型之一，特别是公司作为组织体，决议组织行为的根本特征，决定了它是源于程序正义的要求，采取的多数决公司意思表示形成机制。在我国民总同样是以合同行为来建构法律行为模型背景下，基于自然人主观心理瑕疵的法律行为撤销制度，就很难适用于公司决议。
以微见广，公司法没有规定，直接回溯至民法一般规定，可能是符合法学方法论的法律适用路径，但不必然是符合真实的社会现状的。如第三个问题中已经提及的，公司融资关系中，不是股就一定是债吗？既然没有法律的禁止性规定，民总第142条第一款也强调了习惯是意思的解释工具，“市场惯例”当然可就“优先股”作出妥当性的解释。窥一斑而知全豹，该问题不应限于意思解释，而应安放于对公司制度的理解上，也就是要把法律适用问题提前至事实认定问题。
市场参与者总是会在制度设计上选择最适当组织形态，科层制垂直管理的公司组织，与交换利益的契约只是市场交易治理机制光谱之两端，其间还有兼具组织与组织特征的不完全契约等治理机制，随着信息化导致磋商、交流等市场交易成本下降，又催生了公司组织内契约架构，通过““特定治理机制”联结，如UBER、滴滴等。
此问题或许可以说的更直接一点，公司与契约之间亦有其他治理机制的存在，对应适用的法律，除特别法公司法、合同法为代表的一般法民法典之外，还另一个灰色地带。法律规定的组织体形态有限，但市场参与者可能调整并设计出更为灵活的组织治理。我们分析超越公司法等规定的商业安排时，或许应观察可能涉及的交易特征，然后再将特征透过组织内契约架构与“治理”相联，纳入更具弹性经济逻辑中，从财产面向上资产分割，治理面向上代理与分权机制，合意面向上的意思基础三个视角，洞悉公司组织治理背后的动机与运作模式，按各方真实合意更偏向于公司制度，还是普通民事安排，抑或中间地带，来确定其各自权利义务之商业安排。
由此，公司法没有规定也不能简单的采取微观问题主义立场，直接向民法逃逸是裁判者的惰性。而是要立足于宏观的结构主义，重视民法与公司法之间的那个夹层，将商事惯例、经济逻辑注入其中。当然具体问题还是公司法本身结构引发的，但在立场上要强调商事组织法属性，落实公司法的制度弹性，实在不行才上溯至一般法民法典相关规定进行法律适用，不宜直接通过民法规定来解决商事组织法的问题。
说的再远一些，所有的民商法制度都有技术和价值两个层面，采取民商合一是技术层面的粗细选择，民商法之间价值层面的区隔并不因此得到弥合。随着明年民法典的出台，民法向商法领域的渗透还会加剧。但普通民法是以平等民商主体间关系为规范对象，公司法作为组织法针对的是科层制背景下组织运作制度，不同规范对象导致了实质公平与效率公平兼顾的价值取向差异，越过公司问题面临的法律事实之组织架构背景，上溯至民法，更导致事实本身获得正义的困难。因为价值取向的差异可能阉割事实，所有的公正应置放于具体情境中才能获得，而也只有对事实的忠贞才能反映伟大的理性光辉。这就更需要呼吁司法者要审慎的寻找公司制度中更高的社会价值为何，公司组织制度的本旨为何，实践中对公司内部关系多用合同法规则加以解释，外部关系也多见侵权法的身影，是不足取的。
【肖峰博士结合审理公司案件经验，有以下个人学习体会】
1.从资本到资产，本质上是公司信用承载的变迁。对债权人的保护止步于公司资本，也许更多是司法实践客观性、确定性的可操作要求，而对非控股股东的保护涉及了公司的全部财产权，则可能更多体现了股东作为公司资产剩余所有权人固有利益的维护；
2.对债权人利益保护优于对股东利益保护，体现了风险和受益相匹配原则。相应地，对公司股东之间、股东与公司之间内部纠纷案件审理，应注意不能损及公司债权人利益；
3.两条主线之外，如何在保护非控股股东利益，防止“多数人暴政”的同时，保护控制股东的固有控制利益，审理公司案件时也需要权衡。
4.公司法与民法典存在价值取向上的区别，吸纳“夹层”，将商事惯例、经济逻辑引入公司纠纷案件审理，确有必要。但在没有凝聚“商事惯例、经济逻辑”的社会共识，进而形成新的制度供给之前，也需要做好对现有规范重新解释适用作业。
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