张建
上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长
要目
一、疫情防控中渎职犯罪的刑法调整空间
二、疫情防控中渎职犯罪的原因
三、疫情防控中渎职犯罪的防范措施
当前，疫情防控形势严峻复杂。从全国各地公布的相关情况来看，在疫情防控中存在一些公职人员因履职不力、失职失责而被处理的案例。比如，2022年3月，深圳多名干部因疫情防控工作失职失责被免职，同月，吉林对多名干部进行了追责问责。近期，上海浦东、闵行等区也对部分干部因疫情防控履职不力进行了处理。疫情防控中公职人员的履职不力、失职失责不仅仅是一般性法律问题，还可能涉及刑事犯罪，同时也是社会性问题，需要予以综合分析和评判。
一、疫情防控中渎职犯罪的刑法调整空间
我国《刑法》第九章规定了渎职罪，共25个条文36个罪名。疫情防控中履职不力、失职失责行为可能涉及《刑法》第397条滥用职权罪、玩忽职守罪和第409条传染病防治失职罪三个罪名。根据刑法理论通说，滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违反决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权和玩忽职守是渎职犯罪中最为典型的两种行为，前者是行为人手中有“权”但违反或者超越法律规定的权限和程序而滥用，后者则是行为人不履行、不正确履行或者放弃履行职责，通常表现为工作马虎草率，极端不负责，或是放弃职守，对自己应当负责的工作撒手不管。传染病防治失职罪主要是指从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的行为。从刑法法理上而言，传染病防治失职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪属“特别法”和“一般法”的法条竞合关系。
从媒体公开报道的情形来看，疫情防控中因履职不力、失职失责被处理的多表现为“消极推诿、缺乏担当，对分管工作落实不力”“组织领导不力”“擅离职守”“防控准备不充分、组织调度不顺畅、指导督导不到位”“防控和应急处置不力、重视不够”“工作懈怠、不推不动、落实不力”“不担当、不作为”“管理不严、处置不力”等，所造成的结果多表现为“未能及时有效遏制疫情扩散”“造成疫情外溢，对全局疫情防控工作造成严重影响”等。由此看来，疫情防控中公职人员履职不力、失职失责主要表现为不作为，更符合玩忽职守罪的客观行为特征，如果造成的疫情外溢（扩散）、对全局疫情防控工作造成严重影响等达到2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释[2012]18号）第1条“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”标准的，则可能构成玩忽职守罪。传染病防治失职罪对犯罪主体和犯罪后果都有明确的要求，实践中，如果公职人员属于从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，且因其严重不负责任导致新冠肺炎传播或者流行的，有可能构成传染病防治失职罪。
二、疫情防控中渎职犯罪的原因
疫情防控中渎职犯罪之所以产生，既有渎职人员理想信念缺失、法律观念淡薄、思想防线松动、危害认识不足等主观层面的原因，也有内部制约不到位、权力行使监督不到位等客观层面的原因。在此，笔者所重点关注和重点剖析的是疫情防控中公职人员规则意识缺乏的问题。
规则意识，在法治建设中指的就是法治意识，即规则在人们头脑中的概念、在人们行为中的影响和在人们生活中的印记，它要求人们严格遵循规则，按照规则办事。详言之，就是我们在日常生活中，以规则为出发点，想问题、做事情和判断是非的时候，首先不应当看行为的后果是否与自己有关和对自己是否有利，而需要看该行为是否有规则依据，是否为规则所允许，或者是否为规则所禁止。事实上，各种行业根据实际强调社会生活的规则性并制定相应规则也是非常重要的，因为正如美国著名法学家博登海默所言，如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界里，我们会被反复无常、完全失控的命运折腾得翻来覆去，似同木偶一般。而这些分散在各行各业的规则又构成了社会生活的总体规则，对我们的行为进行引导、约束，并最终使我们的社会朝一个稳定、健康、有序的方向发展。这就要求我们具有一定的“身份意识”，即在自己的岗位上各司其职，遵守本行业的执业规律和执业规则，踏踏实实做好自己的本分工作，特别在一些特殊时期，强调这一点尤为重要。
疫情防控中渎职犯罪的产生，往往与公职人员在疫情防控中规则意识的缺乏有关。与社会各行各业一样，疫情防控工作也有特定的规则，公职人员履行疫情防控职责时，首先需要严格遵守疫情防控相关规则。与疫情防控相关的法律、司法解释、行政法规、部门规章、行业规定、地方性法规、地方政府规章、地方司法文件、地方规范性文件等共同构成了疫情防控“规则体”。疫情防控中公职人员规则意识的缺乏主要表现在对疫情防控“规则体”的了解、掌握不足，尤其缺乏对工作规则和刑事法律责任二者辩证关系，以及不遵守工作规则可能带来的刑事法律风险的深度认知。规则是一种法律化的规制，也是一种法律化的因素和体现。公职人员行为违规到一定程度就是违法，进而可能演变为渎职犯罪。因此，工作违规与刑法调整是层层递进、由浅入深的逻辑关系。从这个角度来说，疫情防控中渎职犯罪的根本原因就是疫情防控“规则”的失守。
三、疫情防控中渎职犯罪的防范措施
意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”贝卡利亚这一经典论述，对于疫情防控中渎职犯罪的防范也极具启示意义。我们应当清醒地认识到，疫情防控中的渎职犯罪是可预防的，而且主要也应该是通过预防来规避的。
一是制定疫情防控公职人员履职清单。疫情防控中公职人员失职失责行为的典型表现就是不履行、不正确履行或者放弃履行职责，这说明公职人员在疫情防控中具体有哪些职责、需要履行哪些职责以及如何正确履行职责是首先要明确的问题。因此，应根据不同部门、不同主体，建立分级分类的疫情防控履职清单，并同步匹配责任清单，为公职人员在疫情防控中正确履行职责提供“规则”指引。
二是牢固树立公职人员刑事风险意识。与“免职”处理相比，追究刑事责任是对疫情防控中公职人员失职失责行为最严厉的惩处方式。这也决定了无论是从特殊预防还是一般预防角度，刑罚都是预防渎职犯罪的有效手段。疫情防控中，奋战在一线的公职人员付出了巨大的努力，也承受了很大的身心压力，但客观上部分公职人员也存在刑事法律风险意识淡漠，特别是对渎职犯罪认识不足的问题。针对这一现实，应通过理论部门、司法机关和政府管理机构之间的互相配合，系统地组织渎职犯罪宣讲和培训，特别是要让疫情防控公职人员了解刑法，把握在疫情防控中有关行为的性质，进而树立起刑事风险意识，提前预判并及时防范未来可能发生的渎职犯罪。
三是建立专业法律问题的研判机制。上海市委市政府层面建立了法律顾问制度，相关区委区政府也建立了法律顾问制度，党委和政府部门法律顾问制度对于进一步提高领导干部科学、民主、依法决策水平具有重要意义。建议将法律顾问制度覆盖到街道、镇一级党委和政府组织，培养公职人员履职向法律顾问咨询的工作习惯，把征求法律顾问意见建议作为必经程序固化下来，充分发挥好法律顾问“守门员”和“智囊团”的作用。同时，考虑到疫情防控中渎职犯罪行为的复杂性，除了完善法律顾问制度以外，还需要适当引入法学专家、司法人员、律师团队等第三方力量，通过学术研讨、专题论证等形式最大程度发挥其专业优势，确保在坚持罪刑法定原则、刑法谦抑性原则的基础上，严格了解刑事犯罪的认定标准，把握罪与非罪的界限，准确区分履职不力与刑事犯罪。
