侵权构成要件是否包括违法性仍存在争议，诉讼侵权行为构成要件是否包括违法性也存有不同观点。
承认违法性要件的立法或司法实践中，违法性的功能并非相同，或限缩或扩张侵权法的保护范围，可归纳为调节侵权法的保护范围；承认违法性要件的观点中，违法性的含义或者判断标准也并非相同。
但是，判断标准在学理上的差别并未造成绝大多数司法结果的差异。调节侵权法保护范围，筛选出应当受侵权法保护的权益是侵权构成要件的共同目的，但实现目的的技术可以有多种，无论不包括违法性要件的法国、英国、美国等。
还是包括违法性要件的德国、日本（立法无，但学理和司法实践发展出了违法性要件）等，侵权制度都在正常运转，这说明独立的违法性要件并非必要。
违法性要件的设置既有利又有弊，但其本质是以法秩序为标准对行为的评价，在我国立法、司法和学说都倾向于采取客观化的标准认定过失的情况下，违法性要件的评价同样可以在过错要件中进行。
在我国《民法典》第 1165 条即过错责任的一般条款未写明“违法”的情况下，且为避免司法过程中对违法性要件认定的僵化造成对权益保护的束缚。
本文不承认独立的违法性要件，但同时认为行为是否违反具体规范是判断侵权构成非常重要的因素，这种评价的意义在诉讼行为是否侵权的判断中亦同或更甚。
民事诉讼侵权过错类型的争议
根据域内外立法、司法和既有研究，诉讼侵权行为在过错要件方面仍需要解决的问题是：不同类型的民事诉讼侵权行为的过错要件类型是相同的吗？应当是什么？决定或影响因素是什么？
根据国内既有研究，多数观点认为各类诉讼侵权行为的过错要件内容是相同的，但就过错要件内容具体包括什么存在差异，其中有观点认为仅限于“恶意”或“故意”（就故意，有的学者认为只限于直接故意），有观点认为除“恶意”或“故意”外还应包括重大过失。
值得注意的是，也有观点认为应当依据不同的诉讼侵权行为类型确定过错内容，并指出“恶意诉讼、虚假诉讼中的主观过错应要求为‘恶意’，……滥用具体诉讼权利的主观过错认定为故意或重大过失”。
域外立法例、判例或学说就诉讼侵权行为的过错要件内容究竟包括什么也存在差异。
德国已有判例显示行为人恶意或故意利用诉讼程序获得支持不存在权利的判决，受害方可以依据《德国民法典》第 826 条要求侵权赔偿。
就工业产权，德国法规定，行为人滥用司法救济“侵犯了有组织的、开业中的商事活动”只要有过失，就允许受害人提起损害赔偿之诉。法国法上的“滥诉”包括滥用诉权与具体诉讼权利，但不包括虚假诉讼。
滥用起诉权与反诉权的过错包括重大过失，被告滥用抗辩权的过错限于恶意，诉讼中包括行使诉讼权利的诉讼行为仅在故意且明显无理的情况下才会被认定为诉权滥用。
上诉权仅在行为人的目的纯粹是拖延诉讼或对事实、法律已经清楚的情况下对裁判偏执地不服才会被认定为滥用上诉权，上告权仅在行为人无视最高法院司法判决已确定的规则或事项仍提出上告时才构成滥诉。
葡萄牙、我国澳门地区民事诉讼法认为滥用起诉权在内的诉讼权利、严重不履行特定义务、以明显不当方式采用诉讼程序或诉讼手段的行为，若当事人因故意或严重过失作出，受害人（限于原诉相对人）可以请求损害赔偿。
美国法上根据诉讼侵权行为类型的不同，过错为恶意或者不合法的目的。
恶意刑事起诉、（无诉权而）恶意地提起民事诉讼两种类型的过错为恶意，恶意是指主观上的一种不当的动机，其反面是诚实的、有适当的目的、只存在过失；
（有诉权而）滥用诉讼的过错为不合法的目的，即诉讼的提起不是因为行为人的失误，而是他有一个不恰当的目的。
民事诉讼侵权过错类型中重大过失的纳入
1.民事诉讼侵权过错中重大过失存否的理由之争
不区分诉讼侵权行为种类，否定重大过失满足过错要件观点的理由主要有以下几点：
其一，出于对诉权、诉讼权利的保障，应该对诉讼侵权行为包括过错在内的构成要件进行严格界定。但针对该理由仍需要追问的是保障诉权、诉讼权利与严格界定构成要件的限度何在？为什么排除一般过失的同时也要排除重大过失？
其二，诉讼是高度专业和复杂的活动，且当事人间利益冲突，存在对抗性，若要求过苛将过错放宽至重大过失，会过分限制行为自由，使诉讼权利行使过于小心谨慎，从而根本上损害诉讼制度。
同样需要思考的是行为人不对重大过失行为负责，是否会造成法律对行为人与受害人权益保护的失衡？
其三，部分司法案例对该观点的支持。有论文以个案列举的方式进行佐证，也有论文对典型案例和随机抽取的样本考察后得出结论。
前一种论证方式存在的问题是法院的判断一般仅针对个案事实，原文列举的案例需要判断的行为只涉及是否滥用起诉权的问题，未能含括如滥用其他诉讼权利等的不当诉讼行为，故无法证成其他不当诉讼行为的过错内容。
而且作者举出的个案为基层法院的一审判决，其典型性、代表性也值得怀疑。后一种研究方法因为重视实务现状或许会有重大发现，但同时由于归纳方法无法穷尽研究对象可能产生遗漏；
“恶意”侵害他人权益的诉讼行为因为主观恶性之深成为司法实务的重点关切并不能证明只有满足“恶意”的诉讼行为才能构成侵权，毕竟实然无法证成应然。
其四，故意与重大过失虽有相同之处但不能混淆二者。虽然罗马法上有“重大过失等于故意”的法谚，近现代国家在立法中将重大过失与故意连用成为通行做法，但损害后果并非行为人所积极追求的。
虽然二者的区别是客观的，但该理由并非充分条件，即故意与重大过失本身的区别不能推导出诉讼侵权行为的过错要件内容只能是故意。
同时提出第四点理由的学者认为不当诉讼行为成立侵权的主观非难核心在于对损害后果的积极追求，那么行为人对行为的不当性和可能产生的后果有认识但并不追求的心理状态是否值得苛责呢？
其五，因为学习对象英美国家“不合理的诉讼”侵权制度中的主观方面限于恶意，故直接排除或不予考虑重大过失。需要注意的是同样作为我国立法借鉴对象的大陆法系国家如法国、葡萄牙认为重大过失诉讼行为造成他人损害的也应承担损害赔偿责任。
对此，更可行的思考方式可能是不当诉讼行为人可归责主观状态的界限在哪？仅就启动诉讼程序权利的过错要件类型，认为只限于“恶意”或直接故意的理由可归入上述理由，故不展开。
不区分诉讼侵权行为种类，认为重大过失满足过错要件观点的理由主要为重大过失行为具有可谴责性。
具体而言，主观上虽不是故意，行为上却非常轻率地行使诉权和诉讼权利，而根据一般人的法律常识和对事实的判断，是完全不应该的。
需要注意的是，该观点将重大过失的可谴责性用同样或更加模糊的“轻率”解释，并且未就重大过失与一般过失判断标准的界限予以明确，可能致使一般过失的诉讼行为也被认定构成侵权。
仅就启动诉讼程序权利的过错要件类型，认为除“恶意”或“故意”外还应包括重大过失的理由主要有二：一是保护受害人利益的需要。
使重大过失的行为人负有和故意侵权相同的责任，有利于督促行为人尽到对他人的注意义务，从而更有利于保护受害人的利益。可以进一步思考的是重大过失与故意承担同等侵权责任的正当性何在？为什么将重大过失与故意等同视之？
二是借鉴域外法，减轻受害人的举证责任。法国法将滥用启动程序权利的过错类型确定为恶意和等同于恶意的严重过失，目的在于减轻因滥用诉权提赔偿之诉的受害人的举证责任。
考察仅以重大过失、故意作为主观要件的侵权行为是如何思考的，对于判断诉讼侵权行为主观要件类型应否包括重大过失或许会有重要启示。
针对文体活动损害，行为人仅因故意和重大过失承担责任的理由可能有以下几点：
其一，自愿参加风险文体活动的受害人对其他参加者一般过失造成自身损害的风险有认识并愿意接受。
其二，平衡利益的需要。既需要平衡文体活动参加者的行为自由与人身安全，也需要平衡风险文体活动发展与活动参加者安全两种不同的利益。
值得注意的是，防止侵权人不当地援用“自甘风险”条款免责同样是主观要件限定于故意或者重大过失的重要原因之一。
其三，行为性质及发生场所的特点使适用一般过失标准有失公正。
风险文体活动存在固有危险，行为一般激烈对抗、富有竞争性，现场气氛高度紧张，行为人容易出现错误并导致损害发生，对其适用一般过失标准有失公正，不仅违背人类体力、智力有限的客观情况，而且使运动员不能充分展示才艺。
其四，公共政策的考量。公共政策要避免打消公众参与一定风险文体活动的积极性，保障文体活动本身要求的充分活动自由。
针对清算损失，有学者认为行为人仅因故意和重大过失承担责任的理由主要是立法者“担心基于过错责任对纯粹经济损失进行赔偿会对社会的健康发展造成阻碍”。
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