俗话说，打官司就是“打证据”。法庭上原、被告各执一词、短兵相见，法官依据在案证据居中裁判。然而在一些知产案件中，侵权证据“稍纵即逝”，一旦灭失很难再获取，取证不规范还会导致无法被采纳。
那么
如何在知产维权中有效固定侵权证据？
本期，上海市浦东新区人民法院倪红霞法官
通过四招为大家解疑答惑~
知识产权
主要包括专利权、商标权、著作权及商业秘密等，它是企业的核心资产，是企业持续发展、保持创新能力和获得竞争优势的重要战略资源。企业应当增强知识产权保护意识，像保护有形财产那样保护知识产权不受侵犯。一旦发现知识产权被侵犯，企业应积极拿起法律武器，及时维护自己的合法权益。
由于知识产权具有无形性的特点，以及知识产权侵权行为往往具有较强的隐蔽性，特别是随着网络技术的发展，具有易逝性和可篡改性的电子数据趋于成为知识产权的主要承载媒介，如果不及时固定，一旦灭失或将无法再获取，由此给权利人搜集、固定证据带来困难和挑战。
实践中，有些当事人法律知识和诉讼能力有限，在发现侵权行为后没能第一时间进行取证，导致证据灭失。又有些虽然进行了取证，但因为取证过程不规范、不到位导致证据难以被法院采纳。因此，采取一定的措施固定侵权证据以证明侵权事实是权利人维权的第一步，也是定案的关键和权利人胜诉的前提。
那么知识产权维权中如何有效地固定侵权证据呢？
第一招
向公证处申请证据保全公证
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的事实和文件，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条同样赋予了公证证据的法定证据效力：经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。因此，向公证处申请证据保全公证是稳妥、有效的，也是最常见的取证方式。特别是随着网络技术的发展和市场的需求，公证业务也在向数字化转型，公证保全内容同步生成电子数据并保存，并可根据需要在线申请纸质公证书，公证证据保全的效率、效果得以进一步提升。但公证方式并非万无一失，公证文书也可能会被撤销、会不被法院采纳。因此公证程序、公证过程及其记载必须符合相关法律法规的规定，公证文书中应客观记载公证保全的时间、地点、人物以及取证过程，保证其合法性、真实性与完整性，避免产生公证瑕疵，影响公证效力。
知识产权侵权证据公证应注意以下方面：
01 公证侵权现场或现场购买侵权产品
（1）应由公证人员使用公证处的拍摄设备对侵权现场或侵权产品进行拍照或摄像，重点拍摄经营单位名称、店招、门牌号、铺位号、侵权标识、产品型号、标价等信息。特别要注意反映侵权现场全貌，因为侵权现场反映的侵权标识的使用范围、侵权产品在全部生产、销售产品中所占的比例，将直接影响到诉讼中法院对于侵权赔偿金额的考量。
（2）购买侵权产品应明确记载购买时间、数量、金额、支付方式等信息，并要求销售商开具正规发票或出具盖有公章的收据，注意发票或收据上的公章是否与实际销售商一致，其上记载的购买时间、商品名称、型号、价格等是否与所购商品一致。如果存在销售方从其他商铺调货的情况应如实记载原因及过程。
（3）所购涉嫌侵权产品需由公证员封存完好并在外包装上标注封存时间、公证书编号等信息后才能交由申请人保存，同时申请人应当检查封存物品上粘贴的封条是否盖有公证处的骑缝章以及注明了公证书文号。公证产品保存过程中应防止封条破损、脱落，以免丧失证据效力。
02 涉网络侵权行为证据保全
（1）申请公证保全前应自行仔细浏览网页，提前有针对性地确定需要保全的网页内容。需要注意的是，保全的内容不仅限于侵权页面，还包括反映网站基本架构的页面（如栏目分类）、网站发布的用户须知、网站所有人的基本信息（一般在页面底部或“关于我们”“联系我们”等栏目内）等内容，保全内容的完整性、准确性将影响到侵权行为的认定。
（2）上网操作应使用公证处的电脑、存储设备等电子产品。若使用申请人自带的电子设备，则必须进行清洁性检查、格式化和网络接入情况检查等，排除公证内容来自于本地设备的可能性，避免涉诉后被告提出合理性怀疑。上述清洁过程应在公证书中明确记载。
（3）采用正常上网方式逐步进入侵权页面，而非直接输入侵权页面的网络地址。因为每一次点击步骤及出现的页面可能会影响到对于侵权方式及侵权行为的认定。
（4）在著作权侵权公证中，应完整固定侵权作品名称、内容、点击数等。如果存在“下载”按钮，应当点击下载侵权作品，以证明网站确实提供了侵权作品的下载，以防被告在诉讼中抗辩其仅设置了“下载”按钮而实际并未提供下载。如果页面显示侵权作品来源于第三方网站，应同时至第三方网站查询是否存在该侵权作品并固定，以确认侵权作品是链接自第三方网站还是存储于该网站。
（5）如果是网上购买侵权产品，可在平台上查明销售商的经营主体信息，以确定明确的侵权行为实施者。产品价格、销量、库存数量等，应一并固定，以便在确定赔偿额时作为重要考量因素。仔细阅看“用户评价”，往往可以发现一些有价值的信息。
（6）使用录屏软件对网上操作过程进行录像，或截屏，并刻录光盘后由公证处封存于公证书中。
（7）通过工信部ICP备案查询或域名查询，确定公证侵权网站的经营主体。
03
取得公证书后应第一时间检查公证书的内容是否有遗漏或错误，保全内容与公证书记载是否存在矛盾等，以免记载有误的公证书在进入诉讼后，因存在重要瑕疵影响公证书的客观真实性而不被法院采纳。网络平台上购买的侵权产品应在公证员的监督下收货，并当场封存。封存时应保留快递包裹的外包装，因为外包装上有相关的销售者信息。
04
公证保全证据后，应及时采取提起诉讼等救济措施，以减少损失。如果因故在短时间内未能及时提起诉讼的，可在提起诉讼前再次进行证据保全，以证明侵权行为持续时间、侵权产品的销售数据等事实。
第二招
采用电子存证平台对电子证据进行证据保全
随着大数据、云计算、区块链等网络技术的飞速发展，电子签名、可信时间戳、存证云等电子存证平台作为一种新型证据固定方式，以其方便、快捷、低成本等优势在知识产权侵权证据保全中被越来越多地采用，特别是广泛应用在摄影作品、文字作品等信息网络传播权侵权案件中。鉴于这种“互联网+证据保全”的取证模式尚处在起步阶段，法院对此类证据的采纳相对更加谨慎。
《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条第二款规定，当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。该规定肯定了电子证据保全的合法性和有效性，确认了在无相反证据的情况下，电子存证可以作为认定事实的初步证据。但电子存证平台的经营者一般是营业性市场主体，且取证过程由取证人自行操作完成，无中立的第三方监督，不同于公证保全证据，因此采用电子存证方式保全证据尤其应注意存证主体的中立性、存证技术的可靠性、内容的真实性和程序的完整性。
在第三方电子数据存证保全中应注意以下几点：
1.尽量选择在业内被广泛认可的第三方电子存证平台。第三方电子存证平台的权威性和中立性直接影响到证据的可采性，因此应选择权威、可信的第三方电子存证平台，并保证该平台与权利人不存在任何利害关系。
2.存证前应当对网络环境和计算机操作环境进行清洁性检查，以防涉诉后对方对取证结果提出合理怀疑，排除因操作不当、网络环境不清洁对取证结果造成的影响。
3.通过计算机内部屏幕录像软件和外部设备录像等方式对整个操作过程进行同步录像，全面呈现操作过程，保证存证过程的完整性和客观性。
第三招
向行政机关举报固定证据
我国法律确立了知识产权司法保护和行政保护并行的双轨制模式。比如《中华人民共和国商标法》第六十条规定“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”第六十一条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”司法保护一般遵循不告不理的原则，而行政保护既可以由行政执法机关依据法律赋予的权利履行法定职责主动启动行政执法程序，也可以依权利人申请而启动调查。一旦启动行政程序，行政执法机关可以主动采取措施搜集、调查证据，并可采取查封、扣押侵权产品等行政强制措施，处罚款、没收违法所得等行政处罚。特别是对于权利人因客观原因无法自行收集侵权证据的案件，如固定侵权现场等，可以请求行政机关处理。通过行政强制力的介入，可以减轻权利人的举证负担，行政处罚决定书等文书也可以作为民事诉讼中的重要证据。同时，权利人还可以在行政机关的主持下就民事赔偿达成和解，一揽子化解侵权纠纷。
第四招
向法院申请诉前、诉中证据保全
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定，根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。可见，对于可能灭失或者以后难以取得的证据，权利人可以及时向法院申请证据保全取得证据，从而有效维护知识产权合法权益。
申请知识产权证据保全需具备以下条件：
申请人是著作权、商标权等知识产权的权利人或利害关系人；申请人应当提交被告存在侵权行为的初步证据；保全的证据须与本案有关联；该证据可能灭失或以后难以取得；保全证据若可能造成被申请人财产损失的，申请人需提供相应的担保。申请证据保全需提供取得证据的确切线索，包括证据名称、存放地点等。需要注意的是，当事人可以自行搜集取得的证据不属于申请法院证据保全的范围。证据保全也不得侵害他人的合法权益，如不得申请对他人电子邮箱内的电子邮件进行证据保全。
来源｜上海市浦东新区人民法院
作者：倪红霞
责任编辑| 邱悦
