来源：原文载《兰州大学学报（社会科学版）》2021年第1期，转自”兰州大学学报“
转自：法语峰言
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“现代法律均为抽象规定，并从各种不同角度规范社会生活，故常发生同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆得适用的现象，学说上称为规范竞合（Normenkonkurenz）。”“基于规范竞合所产生之数个请求权，有可并存者……学说上称为请求权之聚合（Anspruchhäufurg） ……仅得择一行使之，学者称之为请求权竞合（Anspruchskonkurenz）。”看来，竞合在民法上在所难免，尽管它给解释和适用法律增添了不小的难度，使非法律人不易了解法律规定之义，特别是规范意旨为何。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）自觉或不自觉地设置了存在竞合的规定，需要法律人去理解和阐发之。本文仅就其中若干存有竞合的规定予以梳理和阐释，就教于大家。
一、关于违约责任与侵权责任的竞合
民法上的竞合，最为典型的是违约责任与侵权责任的竞合。对此，《民法典》第186条关于“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”的规定，属于这方面的总纲。理解该条规定，至少把握如下几点：
第一，此处所谓损害对方人身权益、财产权益，不包括该违约行为指向的债权，也就是对方基于系争合同所享有的债权。不然，就不是违约责任与侵权责任的竞合，而是仅有同一种违约责任了。
第二，合同项下的债权系当事人交易中新产生的权利，而非当事人订立合同时固有的权利。此处所谓固有权利，包括所有权、用益物权和担保物权诸项财产权，以及人格权甚至身份权。至于占有，在租赁、借用、融资租赁等合同中，承租人、借用人毁损、灭失标的物也成立侵权责任，形成违约责任与侵权责任的竞合。由此而知，成立违约责任与侵权责任的竞合，必须是违约行为侵害了对方当事人固有的权利，有时是侵害占有。
第三，除去产品责任，适用《民法典》第186条所要求的损害人身权益，限于作为合同当事人自身的人身权益，如果损害合同当事人以外其他人的人身权益，则不以违约责任与侵权责任的竞合论处，而是受害人有权另行请求侵权人（合同关系中的债务人）承担侵权责任。至于合同的债权人有无权利请求侵权人（合同关系中的债务人），则以侵权行为是否同时侵害了债权人的债权为准，若侵害了，就有权请求，若未侵害，就无权请求。
第四，除去产品责任，适用 《民法典》第186条所要求的损害财产权益，要么是合同的标的物，要么处于合同关系的辐射圈内。属于前者的较为常见，如承租人违法损坏租赁物、借用人违法毁损借用物、保管人违法毁损保管物或仓储物。属于后者的，如技术开发合同中研究开发人违规操作，毁坏委托人提供的设备；存货人在仓储物中私藏危险物品致使保管人的设备受损。
第五，即使成立违约责任与侵权责任的竞合，也并非任何一种违约责任的方式与任何一种侵权责任的方式都能竞合。依《民法典》第179条第1款、第1167条，规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式，而第577条只将继续履行、支付违约金、赔偿损失等作为违约责任的方式，第 582条把修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬作为瑕疵担保的救济方式。在这种背景下，所谓违约责任与侵权责任的竞合，实际上仅限于赔偿损失的竞合，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉与支付违约金、继续履行不会发生竞合，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉与退货、减少价款或报酬也不会发生竞合。
除去赔偿损失，其他责任方式之间的关系应当适用《民法典》第179条第3款关于“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，所谓合并适用，在学说上称做责任聚合，即两种以上的责任方式一并承担。例如，成立违约责任的一面，有赔偿损失，构成侵权责任的一面，有消除影响、恢复名誉，因赔偿损失和消除影响、恢复名誉在目的及功能方面不重合，债权人未因此双重获利，故可并罚。再如，成立物的瑕疵担保责任的一面，有退货，在构成侵权责任的一面，有停止侵害、排除妨碍，这些责任方式在目的及功能方面各异，债权人未因此双重获利，故可并罚。
第六，《民法典》第186条的规定应予限缩适用，有些情形在表面上似乎成立竞合，但依据法律的规范意旨则不允许竞合。例如，赠与物存在隐蔽瑕疵但因赠与人疏忽大意而不知，将该物赠与受赠人，致使受赠人遭受损害。这符合《民法典》第1165条第1款或第2款规定的侵权责任的构成要件，但在赠与人未保证无瑕疵的场合，按照《民法典》第662条第1款前段关于“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”的规定，赠与人不负违约赔偿责任。于此场合，受赠人可否援用《民法典》第1165条的规定，请求仅有过失的赠与人承担损害赔偿责任？假如作肯定回答，就会使《民法典》第 662条的规范意旨落空。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神，于此场合，必须优先适用 《民法典》 第662条的规定，限制竞合。
二、一般违约责任与物的瑕疵担保责任的竞合
在买卖物存在瑕疵的场合，传统学说有法定责任说（担保说）和债务不履行说，《德国民法典》（新债法）则采统合说。不论哪一说，都未承认一般违约责任与物的瑕疵担保责任的竞合。与此不同，《民法典》第617条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。”《民法典》第582条规定的，是物的瑕疵担 保责任；第 583条规定的，为一般违约责任；第584条规定的，系违约责任的完全赔偿原则，违约损害赔偿的范围“应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。这就承认了一般违约责任与物的瑕疵担保责任的竞合，具有创意，积极意义会越来越彰显出来。
观察《民法典》第582条、第583条和第584条的内容，不难发现它们存在着若干不同，主要表现如下：
第一，适用 《民法典》 第583条、第584条时，需要违约行为和损失两者之间存在因果关系。至于是否需要违约方具有过错，依据作为违约责任一般条款的《民法典》第577条的规范意旨，不要求过错，不过，实务裁判时常考量债务人不履行合同有无过错。适用《民法典》第582条的规定，需要具备债务人交付的标的物存在瑕疵、债权人有修理等相应的请求、客观上有修理等可能。肯定不要求债务人对于瑕疵给付具有过错。
第二，买受人援用 《民法典》第582条的规定，必须满足《民法典》第 621条关于在检验期间内将标的物存在瑕疵的情形通知出卖人，否则，视为标的物的数量或者质量符合约定的规定。与此有别，买受人援用《民法典》第583条或第584条的规定，不受《民法典》第621条规定的限制，而是受 《民法典》第188条以下规定的诉讼时效期间的限制。
第三，适用《民法典》第582条的规定，追究出卖人的责任，要以买受人履行通知义务为要件。如果买受人未履行该项义务，则出卖人有权抗辩，不承担物的瑕疵担保责任。与此不同，适用《民法典》第583条或第584条的规定，则不以买受人履行通知义务为前提。
第四，适用《民法典》第583条的规定，责任方式有继续履行、赔偿损失，联系《民法典》第585条的规定，还有支付违约金的责任方式；通说认为无解除合同、代物清偿或合同更改。与此不同，适用《民法典》第582条的规定，救济方式有修理、重作、更换、退货、减少价款或报酬等方式。
存在上述差别所导致的结果将是，在个案中适用哪个条文对当事人的利益会有影响。适用《民法典》第582条的规定，出卖人承担修理、重作、更换、退货、减少价款、减少报酬，维护的是与买受人所付对价相等的利益，或者说，买受人的所得减去付出等于零。如果把这换算成赔偿损失，则属于信赖利益的赔偿，而非履行利益的赔偿，即不是《民法典》第584条正文“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，通俗地说就是买受人没有赚到钱。与此不同，适用《民法典》第584条正文，买受人可以请求出卖人赔偿“因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，就是可以赚到钱。此其一。不过，买受人援用《民法典》第584条的规定，请求出卖人赔偿履行利益的损失，必须举证证明出卖人违约给自己造成多少损失。在某些案件中，买受人难以举证证明其损失，于此场合仍然援用《民法典》第584条的规定，很可能败诉，倒不如援用《民法典》第583条的规定，主张“在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”其中的“履行义务”，系履行合同约定的义务，即继续履行；“补救措施”包括修理、重作、更换、退货等。采取这些救济方式之后，买受人若仍有损失，还有权请求出卖人赔偿损失。如此适用法律，在买受人特别需要标的物的案件中尤为必要。可见，在某些案件中，买受人不援用《民法典》第582条，也不援用《民法典》第584条的规定，而是援用《民法典》第583条的规定，以求有利于己的结果。此其二。这就表明允许买受人选择是适用《民法典》第582条、第583条还是第584条，天平是 倾向于他的。从是非的层面上看，这种倾斜具有正当性，因为出卖人违约在先。
三、物权请求权与占有人的物上请求权的竞合
物权请求权包括物的返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和某些恢复原状请求权（《民法典》第235-237条）。占有人的物上请求权，又叫占有保护请求权，或占有物上请求权，或占有人的请求权，或基于占有而生的请求权，指的是下述权利：占有的不动产或动产被侵占的，占有人请求返还原物的权利，即占有物返还请求权；对妨害占有的行为，占有人请求排除妨害或消除危险的权利，前者叫做占有妨害排除请求权，后者称为占有妨害防止请求权（《民法典》第462条第1款前段和中段）。
在无物权存在或难以举证证明物权存在的情况下，请求无权占有人返还占有物或排除妨害或消除危险，无适用《民法典》第235-237条关于物权请求权的规定的余地，援用《民法典》第462条第1款前段或中段的规定，为正确的选择。于此场合，不会发生物权请求权与占有人的物上请求权的竞合。但是，在存在物权并能够举证证明该物权归属于自己的情况下，物权人援用《民法典》第235- 237条的规定主张物权请求权，固然正确，但援用《民法典》第462条第1款前段或中段的规定，主张占有人的物上请求权，也应被允许。如此，便发生物权请求权与占有人的物上请求权的竞合。
四、管理事务中所收取孳息的返还请求权与占有物的孳息返还请求权的竞合
占有人是否向权利人返还孳息，立法例存在着差别。《瑞士民法典》（第 938条第1项）、《日本民法典》（第189条第1项）、《意大利民法典》（第1148条） 和中国台湾地区所谓“民法”（第952条）都规定，善意占有人不负返还收益（孳息）的义务。与此不同，中国《民法典》规定，占有人就其占有不论善意恶意，一律向权利人返还孳息（第460条前段），之所以如此，是因为考虑到境外立法例关于善意占有人保留孳息的规定，是同必要费用相关的。例如，《瑞士民法典》《日本民法典》和中国台湾地区所谓“民法”都规定，如果保留孳息，则善意占有人不得向权利人请求返还其为维护占有物而支出的必要费用。这同中国《民法典》的规定的确有区别，但两种处理方式的法律后果相差不大。原物和孳息返还给权利人，但为维护占有物而支出的必要费用可以请求权利人返还的法律结果，与孳息保留但必要费用不得求偿的法律后果，区别实际不大。同时，还应注意到，《民法典》第460条前段的规定与第979条第1款关于无因管理而产生的法律结果是一致的。何况保留孳息的规定并非各国或地区的通例。《德国民法典》第994条规定，所有权人的偿还义务依关于无因管理的规定确定之。
总之，在中国现行法上，无权占有，有时不构成无因管理，如占有人欠缺管理意思场合即如此；有时符合《民法典》第979条第1款的规定，成立无因管理。在后者场合，管理人有义务向本人返还其于管理事务过程中所收取的孳息。考察《民法典》第460条关于占有人返还孳息的文义和规范意旨，可知，在无权占有不构成无因管理时，《民法典》第460条自然排除了《民法典》第979条第1款以下关于无因管理规定的适用；在无权占有符合无因管理的构成要件时，则相反。因而，占有物的孳息返还请求权与管理事务中所收孳息的返还请求权，有时为排斥关系，有时为竞合关系。
五、准无因管理与不当得利的竞合
《民法典》第980条规定了不法的管理、误信的管理和幻想的管理三种准无因管理，或曰不真正无因管理，其法律效果是“受益人享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务”。
不法的管理场合，可能符合侵权责任的构成，若是，则适用《民法典》第1165条的规定；也可能符合不当得利的构成，若是，则适用《民法典》第985条正文的规定。尽管如此，法律也不应不支持本人（被管理人）援用《民法典》第980条的规定，请求管理人负责。如此，便构成准无因管理与侵权责任的竞合，或是构成准无因管理与不当得利的竞合。
误信的管理场合，本人（被管理人）有权请求管理人返还（占有的）不当得利，适用《民法典》第985条的规定；本人（被管理人）有权请求管理人返还占有物，适用《民法典》第462条的规定。尽管如此，法律也不应不支持本人（被管理人）援用《民法典》第980条的规定，请求管理人负责。如此，便构成准无因管理与不当得利的竞合，或是构成准无因管理与占有物返还的竞合。
幻想的管理场合，管理人有权主张不当得利返还。如果管理人援用《民法典》第980条的规定，法律也没有理由不予支持。当然，这需要承认不当得利与准无因管理的竞合。
六、不当得利返还请求权与占有物返还请求权、排除妨害请求权的竞合
不当得利制度演变至今，作为构成要件之一的所受利益，已经不限于取得所有权、用益物权、担保物权，而是延伸至物的占有、不动产的登记、债务免除、债权、劳务的提供、物的使用。如此，在无权占有、不动产登记的原因不复存在的情况下，从债法的角度看，就构成不当得利返还请求权，占有、登记均为不当得利构成中的利益，适用《民法典》第985条的规定，无权占有人有义务返还占有物，登记名义人有义务协助注销登记；从物权法的层面看，在登记原因消失的场合，原权利人可基于《民法典》第236条的规定，请求登记名义人协助注销登记，无权占有的场合，可基于《民法典》第462条的规定请求占有物返还，在权利人为物权人时可基于《民法典》第235条的规定请求物的返还。
从以上所述可知，认定不当得利返还请求权与占有物返还请求权、排除妨害请求权的竞合，不违背《民法典》第985条、第236条和第462条的规范意旨，应予宣明和运用。
需要继续思索的是，无权占有期间产生孳息，按照《民法典》第460条正文关于权利人可以请求 返还原物及其孳息的规定，成立占有物的孳息返还请求权。该权归属于占有制度。同时，无权占有期间产生的孳息，也符合作为不当得利构成要件之一的所受利益，所以，真正的物权人可以基于《民法典》第985条正文关于不当得利返还规定，请求无权占有人予以返还。这样，占有物的孳息返还请求权与不当得利返还请求权为竞合关系。
七、不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合
不当得利因侵权行为而发生，并不鲜见。例如，因过错消费、占用、出租、无权处分他人之物，或使用他人的著作权、专利权等。该过错之人向受害人承担侵权损害赔偿责任，符合《民法典》第1165条的规定，应当不成问题。同时，如果实施上述行为之人为受益人时，他因侵权行为而获得了利益，导致权利人受到损失，也符合《民法典》第985条的规定，成立不当得利。于是，出现了侵权损害赔偿请求权与不当得利返还请求权的竞合。
八、恶意占有人的侵权损害赔偿请求权与一般的侵权损害赔偿请求权的竞合
《民法典》第459条规定，对于因使用占有物而造成的损失，恶意占有人应当承担赔偿责任，其反面推论是善意占有人不承担赔偿责任。仅就善意占有人而言，即使依据《民法典》第1165条等规定，善意占有人的行为已经引起了侵权损害赔偿责任，但按照《民法典》第459条的规定，也不应如此处理。这表明，《民法典》第459条的规定排除了权利人对善意占有人的侵权损害赔偿请求权。换言之，该规定优先于《民法典》第238条、第1165条等规定的适用。至于恶意占有人，只要其使用占有物导致了损害，就应当承担侵权损害赔偿责任，《民法典》第459条对此设置了明文，第1165条等规定也可以作为请求权基础。就是说，《民法典》第459条的规定不排斥权利人对恶意占有人的侵权损害赔偿请求权。
九、需要事由的合同解除与任意解除的竞合
《民法典》第562条第2款规定了约定解除，解除事由取决于当事人的约定；第563条规定了一般法定解除，解除事由为不可抗力致使不能实现合同目的、先期违约、违约行为等情形；第933条规定了委托合同中的任意解除，此种解除不需要具备事由。上述规定在解除合同这一点上一致，但解除的法律后果不尽相同。适用《民法典》第562条第2款的规定，在当事人约定了解除合同由哪一方承担损害赔偿责任时，依其约定。适用《民法典》第563条第1款第1项的规定，解除合同时不产生损害赔偿责任；但适用第563条第1款第2-4项的规定，解除合同时依《民法典》第566条第 2款的规定由违约方承担违约损害赔偿责任，且可以是履行利益的损害赔偿。适用《民法典》第933条的规定解除合同，有无损害赔偿责任需要区分情况而定。按照《民法典》第933条后段的规定，因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。不难发现，适用哪个条项解除合同在有无损害赔偿责任以及赔偿范围上存在差异，在委托合同解除的场合援用哪个条项对当事人的利益关系影响不小，也就是说承认竞合与否即赋予当事人选择权与否，确有必要。
注：注释从略
