张春律师：张庭夫妇涉嫌传销，会面临什么样的处罚？是犯罪吗？
作者：张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护
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张庭夫妇经营的公司（以下简称“张庭夫妇”）涉嫌传销，近日在网上很火热，以前张庭夫妇一直活跃在微商界，近几年则活跃在抖音等短视频平台，夫妇二人致力于带货，主要是化妆品，卖最火的时候，我记得是卖面膜。从目前网络上公布的信息来看，张庭夫妇目前只是被市场监管部门查处，并没有被公安立案侦查，因为张律师也办理了多起类似的传销案件，接下来张律师将会从行政处罚与刑事犯罪两个角度展开讨论个人的一些见解。
我们先来看看张庭夫妇可能面临的行政处罚。
根据《行政处罚法》第二十二条“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”、第三十八条“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；……（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”的规定以及《禁止传销条例》第二十四条第一款“有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
也就是说根据《禁止传销条例》工商部门有以下两种处理结果：
1、没收张庭夫妇的违法所得。
2、对组织策划者，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销者以及参加传销者执行不同的处罚标准：
1）组织策划者，处传销50万元以上200万元以下的罚款；
2）介绍、诱骗、胁迫他人参加传销，处10万元以上50万元以下的罚款；
3）参加传销的，可以处2000元以下的罚款。
对于第2种处理结果，罚款是相对明确的，在这里张律师不需要做过多的解释。
而张庭夫妇违法所得是如何认定的？下面我们就做一定的剖析。
根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条第一款：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的规定，赋予了工商行政管理机关认定违法所得的职权，这里大家可以自行去意会。
同时，根据该办法第八条：“在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算”。
接下来我们再看看，张庭夫妇，会不会涉嫌刑事犯罪？
张庭夫妇带货的模式，估计（张律师只是推测，并非官方依据）采用的是“分销模式”，通俗来说就是指化妆品经营者建立多层次的产品代理商，由代理商进行分销以实现产品的销售模式。
根据《刑法》第二百二十四条对传销犯罪的定义：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的行为。
从张律师办理这类案件的特点来看，代理商的层次不同，所享受的订货价格是有所区别的，比如有些模式会将代理商分为总代理商、省级代理商、市级代理商、大区代理商、会员（初始会员需要缴纳一定的费用购买产品）...上升到每个代理商的要求是不一致的；代理商可以推荐代理商，推荐成功后，可以获得一定的奖励，而这个奖励有的是可以直接提现的；而销售的产品，推荐的代理商是可以不断地获得返利或者说分享被推荐者的利润的。
从这个特点，我们再围绕《刑法》关于传销的定义展开来看，会发现以上分销模式的特点与传销模式存在一定的相似之处，具有“层级、拉人头、返利”的情况出现，因此就会出现公安机关对这类型的经营化妆品的电商企业立案侦查。
那么，如果张庭夫妇采用了以上模式经营其业务，是否就意味着构成我国《刑法》二百二十四条规定的组织、领导传销活动罪？
张律师认为，不一定，需要结合案件的性质来判断。
假如张庭夫妇一开始就是为了骗取消费者的财物，那就侵犯公民的财产所有权，有可能构成该罪，因为一开始消费者并不是想购买张庭夫妇的商品，而是想不断的发展会员，最终获利。
倘若张庭夫妇的这种“传销”只是想将商品卖给消费者，那么就不存在骗取消费者的财物，也就没有侵犯公民的财产所有权，就不能成立传销犯罪。
张律师认为，张庭夫妇的类似案件，需要着重审查以下几点：公司是否是合法成立的、是否存在商品、商品是否是合格的、商品的定价是否合理、消费者购买商品的意图、是否有售后、商品的利润等等。
再关注上述的证据之后，我们还需要关注层级及人数。
根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，只有在其传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的条件，行为人才可能被立案追究刑事责任，因此传销中的人头数量对定罪是非常重要的。
在传销类犯罪中，如果人数未达到三十人，就不构成组织、领导传销活动罪。
综合上述关于行政违法与刑事犯罪的分析来看，目前张庭夫妇涉嫌传销的案件还在市场监管部门处理，只是涉嫌行政违法，倘若行政机关在进一步的调查之中发现了上述张律师所说的证据之后，不排除移送公安机关立案侦查的可能性，但是张律师认为，这类型的案件是否移送公安机关立案侦查，需要取决于当事人的配合程度（因为法律赋予了工商行政管理机关认定违法所得的职权），至少从目前公开的信息看，张庭夫妇并未涉嫌犯罪。
张春律师写于2021年12月29日星期三
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