（三）劳动争议处理程序作了细化性的调整。这是第5条、第47-50条的规定。
先看第5条，“发生劳动争议当事人不愿意协商，协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。不愿意调解，调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向仲裁委员会申请仲裁。对于仲裁裁决不服的除本法令有规定外可以向人民法院提起诉讼。”整个第5条的规定总体上讲跟劳动争议原来的规定是一致的，也就是说它的体制没有变，首先是协商，协商不成调解，调解不成仲裁，仲裁不成上法院，原来叫一调一裁两审，这个体制没有变化，但是细化了。这里把协商方面写的多，原来立法者的想法是协商对劳动者不利，劳动者是一个自然人，跟用人单位对抗根本不行，所以别强化协商，只是提到可以协商，协商不成就上调解委员会。现在这个思想变了，比较着重协商部分。再一个“除本法令有规定的以外”，我们看看“本法令有规定的”是什么。
我们看看第47条，部分劳动争议可以一裁终局。“下列劳动争议除本法令有规定，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。”要注意“作出之日起发生法律效力。”第1项指出“追诉劳动报酬、工商医疗费、经济补偿或者赔偿金不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议”。北京市最低金额730，730×12，大概是9000元左右，这个标的以下的就是“一裁终局”。第2项“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”，这是指劳动标准，这种争议标准很明确，仲裁一般都会按照这个标准来处理，这种争议就是“一裁终局”。据劳动部的调查，这两部争议在全部争议当中大约占60%左右，如果这两种争议大部分能够一裁终局的话，劳动争议处理周期长的问题都可以得到缓解，在仲裁这个程序就可以了结掉。因为劳动争议确实经济标的都是比较小的，大标的有，这些年越来越多，像我昨天谈到的那个标的是180万，但是多数还都是小标的。所以47条这个特别规定就是为了解决周期长的问题，在体制上做了一个微调。
第48条是47条讲的“除本法律有规定以外的一条规定”，“劳动者对本法第47条规定仲裁裁决不符的，可自收到仲裁裁决书之日起15天内向法院提起诉讼。”，劳动者可以提，觉得裁决不对可以上法院。单位不行，单位要按照49条的规定办，这也是另有规定之一，“用人单位有证据证明本法第47条规定的仲裁裁决有下列情形之一的，可自收到仲裁裁决书之日起30内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决。”加了一个程序，也给单位一个出路，这是为了监督仲裁委员会，确有证据的可以，但是这种情况我想肯定会很少。我现在了解用人单位的指导思想都是能省就省，甚至于侵犯了单位的利益，总是问我有什么办法解决，员工擅自离职造成损失怎么办？我说可以申请仲裁。单位说多麻烦啊。我说法律规定的渠道不去还问我有什么办法，我没有办法。我们很多单位多觉得麻烦不愿意打官司。像49条规定的情况，真正能够到法院的用人单位不会多的。但是我们要注意法律还是给了我们这种权利。
下面是六项规定：1、适用法律法规确有错误的。2、劳动争议仲裁委员会无管辖权的。3、违反法定程序的。4、裁决所根据的证据是伪造的。5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决证据的。6、仲裁员在仲裁该案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。所以这些规定一方面是主持公正，一方面要对仲裁委员会进行司法监督。
第二项说：法院经过组成合议庭审查核实裁决有欠款规定情形之一的应当裁定撤销。
第三项说：仲裁裁决被撤销的当事人可以自收到裁定书之日起15内就该劳动争议事项向法院提起诉讼。这个“当事人”我想是双方当事人都可以。劳动者觉得中级法院撤销不合适可以向法院起诉，用人单位有些情况也可以，但是一般来讲用人单位不会起诉，因为撤销就没效了，单位当然也就可以不起诉了。
第50条，“当事人对本法第47条规定以外的其他劳动争议案件仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院起诉。期满不起诉裁决书发生法律效力。”这是指第2条规定的6项当中，除了47条那两项以外，其他的都可以上法院。
（四）集体争议的划分标准有变化。这是第7条。第7条“发生劳动争议的劳动者一方在10人以上的，并有共同请求的可以推举代表参加调解、仲裁、诉讼。”我们再看一下条例的第5条，“发生劳动争议一方在3人以上”，这就把集体劳动争议的标准给改了。我们劳动争议分类是有几种方式，其中一种方式是劳动争议可以分为个人争议和集体争议，集体争议划分标准原来是3人，现在变成10人，10人以上就是集体争议。
（五）对仲裁与监察的交叉点作出了明确的规定。这是第9条，“用人单位违反国家规定拖欠或者没有足额支付劳动者报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理”。这个劳动行政部门主要指劳动监察大队，或者是劳动监察处、监察科。这个问题在我们工作当中以前仲裁部门跟监察部门是有交叉，也有过推诿，那时候仲裁基本都受理，只要到这儿申诉就受理。但有一些劳动争议很明显就是单位违法，有一些劳动者到监察那儿举报，监察往外推说是劳动争议到仲裁委员会去，它不管。现在说了劳动监察大队要管这个事，因为这些事到你监察大队举报就得管。当时劳动部内部部长做过协调，基本的意见是这种劳动争议只要是明显的单位违法的，人家到你监察部门举报不能往外推，就得受理。凡是到监察举报的，如果再到仲裁申诉仲裁不要管，凡是先到仲裁申诉的再到监察举报的，监察也不要管，先到谁那儿谁就处理，处理完就按照那个办。监察和仲裁要有一个衔接。发生这种争议，人家监察部门要找我们，我们也得要服从管理。第9条的规定，企业劳动争议处理条例都没有规定，这是一个新内容。
（六）解决争议的方式强化了协商和调解的作用。这是第4、13、10、16条的规定。
先看第4条，“发生劳动争议劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”这跟原来的规定不一样，我们翻开原来的条例第6条，“劳动争议发生后当事人应当协商解决”，到这儿就没了，那时候我们觉得协商不强化它，因为劳动者是弱者，协商往往要吃亏，还是主张他走法律程序。现在是说也可以自己协商，也可以由工会协商，还可以由第三方协商。这个第三方是指社会上的中介机构、律师所、律师、咨询机构都可以出面给你协商。而从这些年的实践当中看，第三方出面协商解决的情况也是越来越多，往往还是能够收到比较好的效果，也未必是劳动者自己主张，自己找的人，单位有的有自己的法律顾问，发生争议为了怕到仲裁去，请法律顾问过来帮我们处理这个事情，法律顾问依法跟劳动者进行协商，有时候也能够达成和解协议，就避免了争议。所以现在强化“协商”是有好处的，作为用人单位来讲也应该力争用协商的方式解决劳动争议，这样企业可以更安定一些。当然有时候可能需要多花一点钱，你要舍不得花钱也不行，当然钱也不能无限度的花。
最近我遇到一个争议，这个人是事业单位的，他是事业单位下面的部门招来的，这属于非法用工。《劳动合同法》一贯彻，单位怕自己的风险大，要求各个部门把这些人全部清理掉。本来他们已经把他清掉了，结果有些单位说我还有一些必须留的人，所以上级部门说凡是需要必须留的都得考试，合格的正式跟他签合同作为我们的员工。本来这个人已经清掉了，又觉得需要他留下，允许他参加考试，这考试一合格，本来是应该跟人签合同的，上级部门又说你们这个岗位不能用，他是秘书岗位，说秘书岗位不需要留这样的人，单位又口头告诉人家说你走吧。人家说我考试合格的，你让我来干什么的，你凭什么不留我。结果这个人到仲裁委员会告单位，我在你这个单位工作十年，你让我走得给我十个月的工资经济补偿金，还得加付50%的额外经济补偿金。要的很多，又提出加班费的问题。单位本来内部有法律部，研究半天不知道该怎么办，找到我们这儿来，大概只剩四五天就要开庭，我说怎么不早点来。我给他研究的过程当中得到一个信息，这个人进来的时候是这个部门的领导朋友介绍来的，这个领导找到他那个朋友说你看看你介绍的人把我们告了，那个朋友觉得挺对不住他的，他说你看看现在部门领导要拿我开刀，我要受到处理。那个朋友赶紧找那个员工做工作，那个员工说算了算了撤诉。这也是一种协商解决的办法。当然这件事情我给他们的建议，我说人家撤诉，你们也别这么了事，也应该表示表示。如果打起官司来，单位基本上是输的，因为下面的部门非法用工，最后这些人的劳动关系都算到主管部门的头上，从法律上就是这么算的，你应该处理这个部门的领导，他给你惹的祸。如果真打起官司来，这个人请求是2万块钱基本都能得到支持。还是跟劳动者签一个协议比较好，万一这个劳动者将来反悔又一次去告了呢？因为从撤诉之日起劳动与争议的时效从零开始算，他撤诉那一天开始60天之内随时都可以告你。而且还有保险没告你，北京市的保险是由监察大队来管，他还可以到监察大队告你没上保险，所以这个单位的风险依然存在。我给他们建议，我说你们最好跟劳动者签一个书面协议，让这个部门领导以个人的身份跟他签协议，把他们之间的关系认可为劳务性的关系，因为都是自然人，是一种民事法律关系，你给人家一些补偿，确实你们做得也不合适，人家撤诉你也别得寸进尺，要给人家一定的补偿，至于给多少钱你们自己考虑。人家要2万多块钱，你给人家1万行不行，给人家8千行不行，8千不行给人家5千。你把这个协议签下来，有这个协议将来不管是举报、再告也好，这都是一个证据，证明我们之间是劳务关系，当时是说得很清楚的。
再说一下劳务关系，劳务关系和劳动关系联系是非常密切的，它的联系主要是两个方面：一方面有一些劳务关系从表面上看跟劳动关系是完全一样的，因为劳务关系是一种民事关系，民事关系主体是不确定的，它可以是两个单位之间建立劳务性的关系，也可以是两个自然人之间建立劳务关系。两个单位不用举例大家都知道，像劳务派遣是单位和单位之间的劳务关系，自然人之间的劳务关系，像比较典型的家庭雇请的保姆就是民事法律关系，自然人之间的。家里要做一套家具，请了几个木工帮助我做，做完之后给你多少钱，这也是自然人和自然人之间的劳务关系。还有一种是单位和个人之间的劳务关系，这种劳务关系就是一种跟劳动关系非常相像的劳务关系，都是一方是单位，一方是个人；一方提供劳动，一方支付劳动报酬。我们最容易混淆的是劳务关系和劳动关系。第二种联系是劳务派遣当中三个法律关系之间交叉，在劳务派遣当中哪三个法律关系呢？第一个是派遣公司和劳动者之间是劳动关系，第二个是两个单位之间的劳务派遣关系，第三个用工单位和派遣员工之间的劳务关系。两个劳务关系跟一个劳动关系相互交叉，这就是劳动关系和劳务关系联系的形式。另外用工单位和派遣员工的劳务关系也特别像劳动关系，很多劳动者不认派遣公司是它的用人单位，他说用工单位就是我的用人单位，因为一天到晚在你这儿干活，接受你的管理，遵守你的规章制度，所以觉得你就是我的用人单位。特别的像，这就是劳动关系和劳务关系相互联系的形式。
首先的区别是他们的主体是不同的，刚才我也说到劳动关系的主体是固定的，是非常明确的。一方是单位，一方是个人，这是可以固定的。再一个劳动关系的主体就是两个，数量上也是确定，绝对不会有第三个。可是劳务关系的主体就不一样，劳务关系的主体是不确定的，刚才我说过可以是两个单位之间的劳务关系，也可以是两个自然人之间的劳务关系，还可以一方是单位，一方是自然人的关系。数量上也不确定，数量上两个主体可以发生劳务关系，三个主体、四个主体也可以发生劳务关系，劳务关系的主体是不确定的。首先是主体资格不确定，其次是数量不确定。这是第一个区别，主体不确定。
第二个区别，劳务关系劳动主体的待遇不一样，在劳务关系当中这个劳动主体就是享受劳务费，有一些单位由于岗位工作的意外伤害风险比较大，也有给他上一个商业保险，但是不多，基本上给钱走人，这是劳务关系。可是劳动关系是要给人家工资，要给人家上保险，还要给福利待遇。所以待遇是不一样的，我们要看到这是两者之间很重要的区别，正因为有这样的区别，很多单位想法儿用劳务关系，但是用的往往都是不规范的。
第三个区别，适用法律不一样。劳动关系适用《劳动合同法》，或者主要适用《劳动法》，有时候也需要适用相关的法律。比如我们过去经常会发生这样的争议，像这种大酒店往往用一些女职工，用她的最佳年龄段，合同当中写一条“25岁之前乙方不得结婚”，跟人家来这个，“否则甲方可以立即解除合同，不给经济补偿金”。劳动者那时的法律意识、合同意识很差，就知道签字，内容都不知道。等过了一年多，22岁人家结婚了，结婚之后单位说你违反合同，我解除合同不给经济补偿金。劳动者这时候才明白合同当中还有这么一条，不服，上仲裁去。仲裁委员会要处理这个争议怎么处理，依据什么法律？首先还是要依据《劳动法》，《劳动法》第18条说“违反法律规定的劳动合同是无效的”。用这一条规定一衡量合同当中这个约定是违法的，违反《婚姻法》，《婚姻法》说到女性公民结婚的年龄20岁，人家22岁结婚不违法。所以单位这一条规定是违反《婚姻法》的，是无效的。处理这个案件除了适用《劳动法》以外，还适用《婚姻法》，《婚姻法》属于民法范畴。这就是说我们劳动法律关系主要适用《劳动法》，但不是绝对的，这是事物的规律，有时候也要适用相关的法律。也就是说用人单位在处理劳动关系的问题，有时候也需要根据具体情况适用相应的法律，不要把它绝对化。劳务关系主要适用民法，包括《民法通则》、《婚姻法》、《合同法》等等，但有时候也要适用《劳动法》或者相关的法律。像劳务派遣很明显，你在处理这方面问题的时候，除了适用《民法》以外还要适用《劳动合同法》。所以事物之间都是相互贯通，这一点大家要注意。
第四个区别，它们的关系不同。劳务关系跟劳动关系体现的关系是不一样的，作为劳务关系主要体现的是双方之间是一种经济关系。我给你提供劳动，你给我劳动报酬，等价交换的经济关系。这就是劳务关系。但是劳动关系，除了有经济关系之外，还有人身关系。这个劳动者一进入单位就得成为单位的一个成员，就得接受单位的管理，遵守单位的规章制度。这个特点是劳动关系和劳务关系非常非常重要的特点。昨天有一位同志跟我探讨的时候就说到这是其中非常重要的区别，我们在区分两者之间关系的时候这个关系是放在非常重要的位置上。
第五个区别，合同的法定形式不一样。劳动合同不管是《劳动法》还是《劳动合同法》说得都非常明确，它的法定形式是书面的，没有别的。但是劳务关系是民事合同，民事合同的法定形式有三种：一种是书面的，一种是口头的，一种是其他形式。比如两个单位就某一个劳务事项来往的若干封书信发生争议，这些书信就是一种其他形式的合同。处理的时候可以作为依据。民事关系、劳务关系它的合同形式是多样的，是不一样的。我们一定要看到这些区别。这是从理论上的划分，大家看得很清楚，如果到实践当中有时候看不到这么清楚，有时候是互相搅在一起的，从现实生活当中看有一种情况是说不清的。
比如单位要搬仓库，把库存的东西从这个仓库搬到那个仓库，这是一个真实的案例，新疆的。单位从社会上找了十几个年轻人说，三天的时间你们帮我把这个东西搬完，我给你们每个人多少钱，然后就开始搬。搬的过程当中有一个年轻人从车上摔下来了，单位感觉摔得挺重，就说我们是不是要到医院看看，这个小孩坐下来休息了一会儿，回答说，算了吧，用不着。后来他又接着干，可是到了晚上的时候这个小孩去世了，可能是有内伤。第二天人家家长带着伙伴、律师到单位来说，我得要求工亡待遇，我这是在工作当中死亡的。首先得认定为工伤，不认定工伤享受不了工亡的待遇。单位不知道该怎么办，当时是我们的一个客户，是中国劳动网一个会员打电话来问我该怎么办。这个情况大概是2003、2004年的事，这个要实际情况具体分析，这十几个人不是你们的员工，他有没有遵守你们单位的规章制度？单位说没有，就是帮我们搬东西。我说也没有什么考勤吧？单位说也没有，就三天的时间考什么勤。根据这种情况是典型的民事法律关系，是劳务关系，劳务关系就没有认定工伤的问题。《工伤保险条例》说得很清楚，只有双方具有劳动关系的在工作当中发生人身伤害才有认定工伤的问题，劳务关系不存在这个问题。我觉得他们要求享受认定工伤、工亡待遇是没有道理的，不符合法律规定。单位可以按照民事赔偿，应当给人家一定的赔偿，毕竟你是受益方，他是给你提供劳动的，按照民事法律给予赔偿。我当时就是这么解答的。但是这件事情要拿到现在来看就复杂了，现在《劳动合同法》规定了一个小时工，小时工的标准是平均每天工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时，一周内要保证人家有一天的休息。像他们这个案例，三天的工作时间，一天按八小时算，三天就是二十四小时，你说用小时工行不行？也可以，但是小时工跟你就是一种劳动关系。所以现在有一点划不清。劳动关系和劳务关系像这种特殊情况交叉得是非常厉害，往往看仲裁员、法官如何认定，如果说是劳动关系就是劳动关系，他说是劳务关系就是劳务关系。
我举这个例子是想告诉大家，劳动关系和劳务关系有时候真是说不清楚。从不同的角度看它是不同的法律关系，希望大家用这种劳务关系的时候一定要注意慎重。有些是能说得很清楚的，这种情况往往都是劳动主体是具有合法的劳动主体资格的，发生了这种劳务关系往往跟劳动关系分不清。这种主体资格要注意怎么划分，基本上是三个标准：
第一个标准是年龄，合法的劳动主体有一个法定的年龄段，叫法定就业年龄。这是《就业促进法》当中的说法。法定劳动年龄最低是16周岁，最高年龄概括的说是法定退休年龄。在这个年龄段之内的都是合法的劳动主体，用人单位要用这种人原则上就是劳动关系，不要总想着跟大批的具有合法主体资格的劳动者签订劳务合同，肯定违法。在用人单位当中绝大多数都是这种劳动关系，不要钻空子。
第二个标准是法律特别规定的。比如在校的大学生是否具备合法的劳动主体资格？不具备。法律依据在我们劳动部1995年的309号文件当中说到“在校的学生利用寒暑假在外面打工，彼此之间的法律关系不适用《劳动法》”。因为学生不具备合法的劳动主体资格，他的任务是学习，不是劳动，寒暑假也好，勤工俭学也好只能算是一种社会实践，不是一种劳动关系。这是法律特别规定的，我们要了解到。
第三个标准是劳动行为能力。这个人是否具备劳动行为能力。像精神病患者，这个人是伤残人，被鉴定为伤残等级在一到四级，那就是完全丧失劳动能力。像这样的人不具备合法的劳动主体资格。主要是从年龄上来看，其次还要看到这两个方面，这是衡量劳动主体是不是具备劳动主体资格的标准。昨天也有人说，这个人是已经退休的人员，我们现在又把他聘用了或者反聘了，我们跟他是什么关系？现在已经说得很清楚就是一种民事法律关系，就是劳务性的关系，但是这种劳务性的关系和劳动关系是非常像的，有很多方面我们在国家的规定上都是按照劳动关系对待的，他是一种非常特殊的民事关系。很多单位不清楚，把退休人员签了聘用合同，按照自己的员工一样来管，这就有风险。他不是劳动关系，不应该按劳动关系来管。这个大家要注意到。
特别明显的是很多单位跟退休人员签的聘用合同，“聘用合同”这个词儿是国家劳动部1996年的354号文件规定的，单位要跟退休人员签聘用合同，聘用合同包括对劳动者各方面的保护、保险。我们很多单位怎么跟他签聘用合同，就是把单位的劳动关系电子版搬过来把“劳动”改为“聘用合同”，凡是这么做的都容易有风险，因为这种聘用合同是民事合同，不能适用于《劳动法》。比如这个人聘用合同三年，我们单位跟人家两年就解除了，离退休人员会说，你得给我经济补偿金。单位给不给？有人说不给，不给是对的，因为它不能适用《劳动法》，但是聘用合同是民事合同怎么约就得怎么办，如果你把劳动合同题目上改两个字就成为聘用合同，但是劳动合同当中往往都写着经济补偿金，你给不给？没说的必须得给。希望大家签民事合同要按照《合同法》的规定来签，当然也要考虑到它具有劳动关系的特点。比如他也要遵守单位的规章制度，但是在合同当中不要写，他做的这些事需要遵守哪个方案的规章制度，可以把这个抽出来专门做出一个甲方对乙方的要求作为劳动合同的附件写上，在被聘用期间要按照聘用合同的要求来履行。就可以拿这个来要求他，不能说要求他遵守我的规章制度，如果要求人家遵守你的规章制度就成劳动关系了。这一定要注意，严格把它区分开，才能规避单位的风险。如果要建立劳务关系就要规规矩矩建立好，得这样考虑问题。这是合同应该怎么签的问题。
