尊敬的合议庭：

江苏钟山明镜律师事务所接受本案原告张某某的委托，指派姜同良律师担任其与南京东方餐饮管理有限公司（化名）、广州东方餐饮管理有限公司（化名）特许经营合同纠纷一案的诉讼代理人。结合本案的证据、四次质证以及一次庭审，发表如下代理意见，供法庭参考：

一、根据《特许经营管理条例》以及合同法相关规定，原告享有法定单方解除权，解除的意思表示经送达生效，《经销商合同》已然解除。

（一）依照《商业特许经营管理条例》（下简称《条例》）第十二条，原告依法享有解除权。

1、原告享有法定的单方解除权。

涉案《经销商协议》以及广州东方公司给原告的《授权委托书》虽未涉及被特许人享有上述单方解除权的条款，但并不能排除被特许人即原告享有该项单方解除合同的权利。否则将使上述条款形同虚设，有违该项立法的精神。

2、原告并没有实际利用南京东方公司或广州东方公司的经营资源。

（1）原告尚未取得营业执照，按照涉案合同的约定（第二条九），原告尚未办理营业执照、税务登记等，没有形成合同约定的“经销主体”，因此仍处于被特许事项的筹建阶段，不具备利用经营资源的主体条件。

（2）原告在合同签订后不久突发疾病，多次住院，未能进行店面装修、开业以及经营，未行使合同主要权利。

（3）合同签订后，南京东方公司与广州东方公司并没有履行合同主要义务，即《经销商合同》第三条之一约定的专业技术工艺培训，营运指导、销售技巧、营销推广等指导和培训，新产品开发等义务。

3、基于下列任何理由，原告行使单方解除权均未超出合理期间

（1）如前所述，特许经营项目尚处于筹建阶段，原告没有实际利用东方公司的经营资源。

（2）东方公司提供的格式合同并未约定单方解除权行使的合理期间，应当视为东方公司放弃了约定合理期间的权利。

（3）在没有约定合理期间的情况下，根据合同法第九十五条后半段的规定，未经东方公司催告，原告显然不构成怠于行使解除权，其解除权一直存在。

（4）根据《条例》保护弱势地位的被特许人的目的，可以类推适用合同法第第五十五条第一款关于撤销权一年除斥期间的规定，原告行使解除权没有超过一年。

（二）原告患病是订立合同时无法预见的、不属于不可抗力也不属于商业风险的客观情况的重大变化，继续履行对原告不公平，也无法实现合同目的，原告可以解除合同

1、合同成立后，原告身患重病，客观情况发生了重大变化。原告前后住院三次，病例多处显示其语言欠流利、形体欠合作，且医嘱一级护理，并定期复查等。即，原告的语言表达和行动能力受限，无法像正常人一样履行合同。无论是对于原告家庭，还是对于履行案涉合同，原告患病都属于客观情况无法预见的重大变化，且不属于商业风险，不属于不可抗力。

2、原告需要一定的看护和照料，根本无法像东方公司所称的那样可以继续履行合同。而东方公司所言的继续履行，其结果无非是让原告继续住院治疗直至合同期满时也无法开店。如此以来，东方公司不用履行任何义务而顺其自然的获取原告的115800元，这样不仅不能实现合同目的，也对原告明显不公平。

（三）原告依法行使解除权的行为不属于违约

（1）依照上述分析，原告具有解除权合法有据，行使的是法定解除权，不属于违约。

（2）原告在合同签订后积极履行合同义务，按期如数缴纳了合同规定的价款，其自身均在积极履行合同，并不具有违约的主观过错。合同没有继续履行实属意外，不能对其归责。

（3）《条例》规定的法定解除权并未限定解除权的动机，东方公司抗辩原告违约没有事实依据。

《条例》第十二条的立法本意系被特许人可以不告知特许人原因而行使解除权。根据当然解释的原理，被特许人告知特许人解除原因时更可以解除。本案原告将病重的客观情况告知东方公司进而行使解除权，并不违背立法本意。

总之，原告患病致合同不能履行，属于客观上的重大变化，不以原告、东方公司甚至任何人的意志而改变的客观重大变化，原告无法预见、无法避免，原告客观上没有违约行为，主观上并无违约的过错。

（四）原告解除的通知已经送达东方公司。

原告与其父母多次通过各种途径向东方公司表示不能履行合同，东方公司已然知悉。原告2018年3月份出院后，即向东方公司沟通，多次未果。无奈之下，因原告身体无法劳顿等原因，原告父母代理原告于2018年7月12日到东方公司住所再次要求解除合同。解除的意思表示已经通知送达东方公司而生效，经销商合同已然解除。以上事实，有录音证据和东方公司的自认证明。东方公司自认其在2018年5月知道原告病情。（质证笔录1第12页第6行）

综上，原告尚未实际利用东方公司的经营资源、开展特许业务，原告就涉案特许经营合同依然享有单方解除权，并在合理期间内行使了该权利，其解除的通知至少自2018年5月即到达东方公司，涉案特许经营合同即已解除。

二、南京东方公司应当返还原告缴纳的技术培训费115800元并支付自解除日起的利息，赔偿原告造成的损失。

（一）根据合同法九十七条规定，南京东方公司应当恢复原状并支付解除之日起的利息。

如前所述，合同已经解除而终止，根据合同法第九十七条的规定，南京东方公司应当恢复原状、采取其他补救措施，并赔偿损失。东方公司应当返还原告已支付合同款并支付自解除日开始计算的利息。

（二）东方公司没有任何损失，也未尽合同义务，返还款项时不能予以抵扣。

1、东方公司未提出有关损害赔偿的反诉请求

根据不告不理的原则，应当不予理涉。

2、东方公司没有提出证据证明其履行和合同约定的义务，应当承担举证不能的责任。

（1）东方公司并没有履行原告支付技术培训费所对应的对待给付义务。

根据《经销商合同》“第三条 相关费用”中第“一”原告所支付的技术培训费115800元的的对待给付义务为：工艺培训费，营运指导、销售技巧、营销推广等指导和培训，新品开发和其他服务费用。纵观全案，东方公司未能提交合法、有效的证据证明其已经按照上述约定履行了上述服务的任何一项，应当认定上述义务东方公司均没有履行。

（2）东方公司证据4、5、6要么不具有证据能力，要么不具有证明力，不能达到证明东方公司的工作量的目的，更不应作为定案依据。

首先，东方公司出具的《店铺选址评估表》、《店铺商圈调查申请表》、《贝约翰品牌客户信息交接流程单》、《贝约翰设计单》等证据不具有真实性，也不具有关联性，不能作为证据乃至定案根据，理由是：（一）这些表单中出现的工作人员均没有在社保局出具的社保名单中，无法确定相关工作人员是否真实存在；（二）该系列表单没有原告确认签字，即便是根据东方公司工作流程必须要原告签字确认的《店铺选址评估表》，其签字一栏也为空白，无法与原告建立关联。（三）该组证据无法看出形成时间、形成过程，无法说明来源，也看不出是否在案件事实发生的当时形成；（四）该系列表单为公司内部工作流程文书，不产生对外效力。

其次，东方公司出具的微信聊天记录、平面设计图和时效图等或不具有关联性，或不具有证明力。理由如下：（一）微信聊天记录的图纸和图片不能打开，无法与东方公司出示的平面设计图和时效图进行印证。因此，微信聊天记录仅能证明双方对特许经营项目筹备工作的交涉，不能证明东方公司的合同履行情况和工作量。（二）平面设计图和时效图没有标注项目名称、设计人员、尺寸比例、用料、色彩方案等作为装修设计图纸所必需的要素，无法据此进行施工装修。（三）平面设计图与时效图不能相互印证，平面设计图中桌椅家具以及吧台的摆放位置、比例、大小以及相互间距等细节不能相互印证，足以认定为示意图、草图或者宣传彩页，不是专为原告进行的装修设计。（四）没有证据能够表明东方公司进行了实地选址、实地调研和分析。

3、东方公司没有释明其所主张的是何种损失，没有说明损失的具体数额或计算方式

据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，东方公司应当当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，东方公司应当对损失承担举证责任，但本案中，东方公司的主张并不明确，没有证明其损失的种类，是否具有损失，更没有证明损失的具体数额或计算方式，应当视为放弃举证或承担举证不能的责任。

（三）合同解除后，东方公司故意不退还原告请求的款项，致使原告为维护权利的支出损失，应当赔偿。

1、东方公司知道或应当知道原告拥有法定解除权并且合同已经解除的事实

无论是南京东方公司，还是广州东方公司，其作为商业特许经营活动的参与者，知道或应当知道《商业特许经营管理条例》中有关被特许人的法定解除权的规定，进而明知合同应当解除并返还原告支付的款项。

2、东方公司恶意与原告磋商，直接造成了原告的损失

东方公司知道或应当知道合同已经解除并应退还款项，但在双方商谈时，东方公司以退还几千元的为条件搪塞、敷衍、拖延原告，致使原告进一步的损失。原告的代理人从山西远程赶往南京，花费差旅餐饮费用若干（其中一部分已作为诉讼请求四），应当予以赔偿。

三、原告与东方公司之间共同构成特许经营合同法律关系，且两东方公司之间存在混同、委托代理、债务加入等多重法律关系，两东方公司应当对彼此的债务承担连带责任。

（一）案涉《经销商合同》与广州东方公司出具给原告的《授权书》内容上高度关联，二者均是本案特许经营合同法律关系的有机组成部分，将任何一个广州东方公司剥离，都将难以全面评价本案事实。

商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

根据全案事实，广州东方公司拥有注册商标、企业标志、特许经营备案、两店一年等经营资源，而南京东方公司拥有技术以及培训指导能力。南京东方公司和广州东方公司的密切分工，高度关联，有机结合，共同与原告形成特许经营法律关系。合同解除后，两东方公司作为特许经营法律关系的对方当事人，应当承担连带责任。

（二）南京东方公司与广州东方餐饮管理有限公司南京分公司（下简称南京分公司）混同，南京东方公司丧失法人独立人格，应当对其法律地位实质认定为广州东方公司的分公司，其法律责任也应当由广州东方公司连带承担。

1、两者经营场所混同，整体宣传足以使一般人混淆。

两者的经营地址均在南京市南京市***区**路80号**大厦A栋1701室，为工商注册方便起见，南京东方公司注册地址为1701室，南京分公司注册地址为1709室。

广州东方公司名下的各个餐饮品牌网站的介绍上，将南京东方公司和南京分公司合称为其集团下面的“华东运营中心”、“华东”公司、“南京”公司等，具体地址上也南京东方公司和南京分公司整体宣传为“17楼整层”，并未体现出南京东方公司的独立法人地位，上述宣传足以让一般公众将南京东方公司混淆为南京分公司。

2、两者的高管交叉任职，人员混同

首先，根据社保缴费清单显示，南京分公司并没有在南京参保的记录，这与南京分公司的2017年报显示的缴费人数“0”相印证，据此可以认定南京分公司员工人数为零。

其次，根据工商内档资料显示，王*、王*歌两人均为南京东方公司和南京分公司代理办理过工商登记、变更手续。另有黄*妹代理办理过南京分公司的资料。而社保资料显示，王*、王*歌、黄*妹三人均隶属于南京东方公司。

再次，工商资料显示，南京分公司成立以来的所有负责人，包括湛某某、李某等均作为南京东方公司的股东、监事。其中，湛某某参与南京东方公司的经营管理。南京东方公司的法定代表人、财务负责人纪某同时兼任南京分公司的财务负责人。

最后，另据原告证据9录音资料（2），南京东方公司或广州东方公司李姓工作人员的表述，也能够印证南京东方公司与南京分公司的人员混同。

3、两者对外联系方式相同

2017年报显示，两者的联系地址均为“南京市***区**路80号**大厦A栋1701室”；联系电话均为“025-8560****”，两者的企业电子邮箱均为个人邮箱“30738****@qq.com”

工商内档显示，两者的联络员均为 纪某，且至今未见变更。

4、两者的经营业务相同

南京东方公司与广州东方公司营业执照的经营范围高度一致。而南京分公司的经营范围是承接公司（即广州东方公司）业务。可以认定南京东方公司与南京分公司的业务范围一致。

5、两者财务负责人相同，财务上存在混同。

工商内档显示，两者的财务负责人均为纪某，且至今未见变更。

南京分公司的负责人同时作为南京东方公司的监事，而依照公司法，监事的职责之一是“检查公司财务”。

以上证明，无论是南京东方公司的法定代表人纪某，还是南京分公司湛某某，均可以干预任何一方的财务。

6、两东方公司字号混同

两东方公司字号均为东方，广州东方的宣传网页以及其员工对原告的表述都能证明南京东方公司就是广州东方公司的分公司。

7、两者诉讼利益、代理律师存在混同。

首先，两东方公司共同委托一家律师事务所的一位执业律师和一位实习律师，足以证明两东方公司的诉讼利益是混同的。

其次，东方公司律师在法庭陈述、举证质证中均存在混同，有质证笔录和庭审笔录为证。

最后，根据对方提交的证据1～6，对方律师将广州东方公司的三份证据编号为证据1、2、3，将南京东方公司的三份证据编号为证据4、5、6。

8、广州东方公司控制南京东方公司的人事安排。

根据工商登记内档，南京东方公司股东几经变更，但不难发现一个规律，即南京东方公司的股东如湛某某、李某等在变更登记前后不久，都同时兼任南京分公司的负责人并做变更登记。

综上，南京东方公司与南京分公司具有高度关联性，在人员、高管、财务、办公地点、机构、对外宣传上，甚至在诉讼过程中的种种表现足以说明两者的人格特征高度混同，足以致一般公众误认混淆。因此，南京东方公司不具有法人的独立人格，应当对南京东方公司对外债务进行实质认定：南京东方公司与广州东方公司实质上是分公司与总公司的关系，南京东方公司的债务也应当由广州东方公司连带承担。

（三）广州东方公司与南京东方公司之间存在一定的委托代理法律关系。

广州东方公司向南京东方公司出具的《委托书》显示，南京东方公司负责广州东方公司品牌项目的招商事宜，其有权在中国大陆地区发展专营店、加盟店，并负责相关项目推广、咨询、签约、培训、售后服务等工作。不难看出，招商授权实际上属委托代理的法律关系，代理人南京东方公司所为的一切法律行为，其效果应当也同时归属于被代理人广州东方公司。

（四）广州东方公司对原告的授权，应视为债务的加入。

经销商合同是一个特许经营合同，而南京东方公司只具有专有技术、配比方法以及培训指导能力，本身并不具有经营资源。经销商合同签订后，广州东方公司出具给原告的授权书是以其实际行动表明了愿意与南京东方公司共同履行经销商合同中的甲方义务，并经原告同意，构成债务加入。因此广州东方公司也应当对南京东方公司承担连带责任。

（五）广州东方公司是特许经营资源的实际控制人，特许经营合同的受益人之一。

经法庭调查，广州东方公司拥有商标权、著作权以及企业标志，以及特许经营备案，是特许经营资源的实际控制人。同时，有录音资料为证，广州东方公司至少获取了部分经销商合同款项，是特许经营合同的受益人。

（六）经销商合同的签字人湛某某是广州东方公司南京分公司的负责人。

根据本案所有证据，湛某某本人没有在南京东方公司名下缴纳社保，仅作为南京东方公司的股东和监事，该两个职位并不具有对外作出意思表示的权利。湛某某的签字身份是南京分公司的负责人，却以南京东方公司的名义对外作出意思表示，唯一的解释即是两者的混同。

总而言之，经销商合同指向南京东方公司，授权书指向广州东方公司，两份文件内容上高度关联，共同组成特许经营法律关系；作为独立法人，南京东方公司不仅与广州东方公司构成委托代理关系，而且经广州东方公司债务加入后，与广州东方公司共同成为特许经营合同的相对人；如果刺破南京东方公司的法人面纱，南京东方公司实质上是广州东方公司的分公司，总公司广州东方公司也应当承担责任。无论如何，广州东方公司是特许经营资源的实际控制人、受益人，应当与南京东方公司共同承担对外债务。因此，广州东方公司应当对原告的诉请承担连带责任。

以上代理意见，请合议庭参考。

原告张某某代理人：

江苏钟山明镜律师事务所律师 姜同良

2018年12月4日