一、问题的提出

在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴，缉、检、法部门之间关于没收违法所得的范围存在争议。缉私部门认为，对于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押时，应当严格依据139号文第24条之规定，按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得，如果走私货物、物品实际销售价格高于完税价格的，应当按照实际销售价格来认定违法所得。相比之下，人民法院则认为走私分子偷逃的应缴税额即是其所获利的数额，而不应当依据139号文第24条之规定，将违法所得等同于走私货物、物品的本身价值。

二、没收与违法所得的概念界定

犯罪所得的内涵，广义的犯罪所得是“犯罪分子违法所得的一切财物”,包含直接所得与间接所得。其中，直接所得是犯罪所得的固有范围即狭义的犯罪所得，可分为两类：其一，取得物，即通过实施犯罪行为本身而获得的财物。其二，报酬物，即因犯罪而获得的对价给付。与取得物不同，报酬物不存在返还被害人的问题。间接所得则是犯罪所得的延伸范围，包括替代物与收益。用直接所得购买的豪宅，是替代物的适例；收益是利用直接所得而获取的财产增值。

关于没收的概念，我国刑法似乎并未清晰界定犯罪所得没收的属性，理论上遂有刑罚说、保安处分说、独立刑事措施说、两分说等不同观点。

持刑罚说者主张，“中国刑法中的没收应属于一种特殊的刑罚”；持保安处分说的学者认为，犯罪所得没收是一种对物的保安处分。的确，犯罪所得没收不是对犯罪人的报应，而往往具有预防行为人利用犯罪所得再次犯罪的功能；主张两分说的学者认为：“我国刑法中没收违法所得的本质通常情况下属于保安处分，在涉及第三人财产权利情况下属于恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施；独立刑事措施说，主张犯罪所得没收是不同于刑罚或保安处分的财产衡平措施。”返还被害人的合法财产可谓是一种典型的不当得利返还措施，意在让被害人不受损失；犯罪所得没收的宗旨则是不让犯罪人或恶意第三人得利，是与不当得利返还相类似的财产衡平措施。

三、法律依据

1、《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

2、《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》(法[2002]139号，以下简称“139号文”)第23条规定，在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴

3、根据《最高人民法院关于依法惩处生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》等司法文件的精神，应是指犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所获利的数额。

四、没收违法所得范围

没收概念界定采用独立刑事措施说，由于犯罪所得没收仅仅是旨在不让犯罪人得利的财产衡平措施。

以犯罪所得是否直接来源于他人为标准，经济犯罪可分为获取型犯罪与经营型犯罪。非法集资类犯罪、金融诈骗类犯罪、合同诈骗罪、逃税罪、走私普通货物、物品罪等，都属于获取型犯罪。对于获取型犯罪而言，由于其犯罪所得直接来源于他人的合法财产，因此应当将该犯罪所得返还给被害人或集资参与人故对于需要没收直接所得的经营型犯罪而言，应当适用净利原则。对于获取型经济犯罪而言，应当采取总额原则认定其直接所得，将之返还被害人而非没收。真正应当没收直接所得的经济犯罪，是犯罪所得并不直接来源于他人的经营型犯罪。在知识产权犯罪、内幕交易犯罪、非法经营罪、高利转贷罪、销售伪劣产品罪等经营型犯罪中，并没有需要返还财产的被害人。

综上，走私案件属于经营型经济犯罪，应适用净利学说，净利原则主张成本应从犯罪所得中扣除。所以走私分子偷逃的应缴税额即是其所获利的数额，而不应当依据139号文第24条之规定，将违法所得等同于走私货物、物品的本身价值。