导读：帮信罪案如果上游犯罪未查实，则不符合其犯罪构成，刑事律师可以作无罪辩护。有的案件中被告人供述，其将电话卡、银行卡交给上游，用于违法犯罪的目的，但是若上游犯罪未查实，或不能依法推定，刑事案件中仅凭被告人供述不足以定罪。
目 录
一、帮信罪以上游犯罪成立为前提
二、上游被帮助犯罪的推定
三、仅有当事人供述能否定罪？
四、参考案例（帮信罪检察院阶段不起诉）
正 文
我在以前的文章《刑事律师对帮信罪如何无罪辩护？“断卡”行动〈会议纪要〉解读》和《北京刑事律师：数字虚拟货币OTC帮助信息网络犯罪活动罪的无罪辩护》两篇文章中就谈到帮信罪的律师辩护方案问题。从司法实践看，帮信罪律师辩护的问题仍然有进一步研究的必要。
根据最高检官网公布的数看，2021年1月至9月因“帮信罪”被起诉的人数已达7.9万余人，比上年同期增长21.3倍。2022年上半年检察机关起诉帮信罪6.4万人。在电信网络诈骗涉及的犯罪类型中，帮信罪已成为第一大罪。
帮助信息网络犯罪活动罪（“帮信罪” ）案如果上游犯罪未查实，则不符合其犯罪构成，刑事律师可以作无罪辩护。有的案件中被告人供述，其将电话卡、银行卡交给上游，用于违法犯罪的目的，但是若上游犯罪未查实，或不能依法推定，刑事案件中仅凭被告人供述不足以定罪。
以下本文结合司法案例，谈帮信罪上游被帮助犯罪的律师辩护要点。
一、帮信罪以上游犯罪成立为前提
帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或者帮助，情节严重的行为。刑事律师研究《刑法》第287条之二规定的犯罪构成，帮信罪就是帮助犯罪的罪，如果被帮助的不是罪，则帮信罪无从谈起。
帮信罪司法实践中有的案件偏差还是比较明显，这也为刑事律师辩护提供了辩护空间。像任×梅、王×新等帮助信息网络犯罪活动罪刑事一审案中，案件基本事实：2020年8月至10月，被告人任×梅、徐×红、王×新明知提供的银行卡用于违法活动，仍然以每张银行卡每月1000-2500元不等的价格租用给殷某1（另案处理）。法院认为，被告人任×梅、徐×红、王×新明知他人实施违法活动，仍为他人提供银行卡用于违法行为，情节严重，均构成帮助信息网络犯罪活动罪。其中被告人徐×红辩解不知道是违法，被告人王×新辩解不知道银行卡用于犯法，但根据二被告人认知能力、获利情况等，其提供多张银行卡让他人使用，应当意识到自己的行为的违法性，对二被告人辩解不予采纳。
以上案例属于对于帮信罪认定比较激进的观点。刑事律师辩护时，应提出相关法律明确规定帮信罪的成立以上游被帮助对象成立犯罪为前提。
违法活动和犯罪活动的区别比较大，也比较明显。《刑法》第287条之二规定既然将该罪限于帮助犯罪，那么基于罪行法定原则，将帮信罪行为人的帮助对象扩大为帮助违法活动，是不妥当的。别的不说，就比如行为人如果网络招嫖，区别于组织卖淫的行为，网络招嫖可以是一种违反《治安管理处罚法》的行为，不构成犯罪。这种情况下，即使行为人提供了银行卡，或给予了其它支持，也不构成帮信罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第12条第1款规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287条之二第1款规定的“情节严重”：(1) 为3个以上对象提供帮助的；(2) 支付结算金额20万元以上的；(3) 以投放广告等方式提供资金5万元以上的；(4) 违法所得1万元以上的；(5) 2年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；(6) 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；(7) 其他情节严重的情形。
以上规定，系帮信罪的入罪门槛。这7类入罪门槛前提是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。《解释》第12条第1款规定对于他人实施犯罪不仅是前提，而且帮信罪成立，尚需行为人具有“明知”的主观心理状态。
对于《解释》第12条第1款规定的7类情形，2020年12月21日《关于深人推进断卡行动有关问题的会议纪要（以下简称《2020年会议纪要》）进一步规定,帮信罪行为人所帮助的对象，需达到犯罪的程度（第5条）。
2022年3月23日制订的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022年会议纪要》）亦有同样的规定（第4条）。
这个问题本应不需要说，因为法律条文规定得很清楚。
二、帮信罪上游被帮助犯罪的推定
《解释》第12条第1款规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助,具有7种情形之一的构成犯罪。
根据以上规定，帮信罪案件中司法机关应调取涉案上游犯罪资料。辩护律师认为只有在上游犯罪被查实的情况下，行为人才有可能被追究帮信罪的刑事责任。
除此以外，《解释》还规定了对上游犯罪推定的情形。确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第2项至第4项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮信罪追究行为人的刑事责任。（《解释》第12条第2款）
对照《解释》第2项至第4项的规定，在有的案件中若无法查实上游犯罪，但是如果(2) 支付结算金额100万元以上的；(3) 以投放广告等方式提供资金25万元以上的；(4) 违法所得5万元以上的，可以推定犯罪成立。
推定上游犯罪时需注意以下：
（一）允许反证。
也就是说，既然是推定，则如果有相反的证据证明，《解释》第2项至第4项规定的金额中，如果有合法资金，则应从推定金额中扣除。
（二）限于《解释》第2项至第4项的规定。
关于帮信罪的入罪门槛，除了《解释》第12条第1款规定的情形外，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律 若干问题的意见（二）》（以下简称“《意见（二）》”）另外规定了两种入罪情形：(1)收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张(个)以上的;(2)收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
《2022年会议纪要》另外规定了30万+3000元新的入罪标准，意即：出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，卡内流水金额超过30万元，而且至少3000元查证系涉诈骗资金。
帮信罪上游犯罪的推定，仅适用于《解释》第2项至第4项的情形，其它情形不适用。
（三）对于第2项的理解，有新的解释。
第2项的规定是，支付结算金额100万元以上,可以推定上游犯罪成立。这里的关键是如何理解支付结算？《2022年会议纪要》规定，行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不认定为“支付结算”行为。
除此以外，截至目前司法解释并未规定其它上游犯罪推定的情形。
三、仅有当事人供述能否定罪？
季××帮信罪案，法院认为本案虽因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但被告人季××已在供认其收集他人银行卡用于转移违法犯罪资金，收集的银行卡内资金并非其与他人正常经济往来，故其收集的银行卡资金流水数额应认定为犯罪数额。
王×勤帮信罪案，被告人将自己的银行卡交付上游（未到案）。上游以1000元的价格购买，并告知“用于赌博”。也是因被告人在供述中承认这个用于赌博的犯罪目的，被告人被认定构成犯罪。
这一类案件的争议，在于仅凭当事人供述，无客观证据，不应定罪。《刑事诉讼法》明确规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。（第55条）
四、参考案例（帮信罪检察院阶段不起诉）
案例I: 唐××涉嫌帮助信息网络犯罪活动案
检察机关：衡阳市珠晖区人民检察院
案号：珠检一部刑不诉〔2020〕9号
日期：2020年10月28日
不起诉理由：本院仍然认为衡阳市公安局珠晖分局认定的犯罪事实不清、证据不足。本案证据能够证实被不起诉人黄某某伙同他人使用自己的身份信息在香港注册公司、开设公司账户交由他人使用，但下游是否实施诈骗犯罪未能查证，且不能证实黄某某是否明知他人利用信息网络实施犯罪。理由如下：
1.因黎巴嫩人Aiqbalshafi没有到案，无法认定下游犯罪的具体行为人，下游犯罪事实不清、证据不足，无法确认。
2.虽然被不起诉人黄某某伙同他人将自己身份信息注册的香港公司及公司账户交由他人使用，但不能认定黄某某是否明知他人利用信息网络实施犯罪仍然提供帮助。
案例II: 张××帮助信息网络犯罪活动案
检察机关：安徽省南陵县人民检察院
案号：南检刑不诉(2019)23号
日期：2019年8月14日
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为南陵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。蔡某某等人开设赌场案于2018年3月29日被公安机关查获，在案证据证实被不起诉人董某某与邱某某、魏某某等人自2018年3月底合伙经营工作室，被不起诉人张某某系受董某某等人雇佣，为董某某等人经营的工作室编写“领航PC28”、“领航赛车”等软件，在案证据不能证实董某某等人经营的工作室销售软件的去向、不能证实购买者的购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明贺某某出售给蔡某某等人的软件是由被不起诉人董某某等人经营的工作室提供，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第175条第4款的规定，决定对张某某不起诉。
案例III:欧××帮助信息网络犯罪活动案
检察机关：新疆维吾尔自治区托里县人民检察院
案号：托检刑不诉〔2022〕8号
日期：2022年3月20日
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为托里县公安局认定的欧××涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪事实不清、证据不足，本案中既没有帮助信息网络犯罪活动罪的被帮助对象是否达到犯罪程度的相关证据，也没有欧××明知他人利用信息网络实施犯罪的相关证据，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第175条第4款的规定，决定对欧××不起诉。
案例V:袁××帮助信息网络犯罪活动案
检察机关：陕西省安康市汉滨区人民检察院
案号：安市汉检刑一刑不诉(2020)52号
日期：2020年7月24日
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为被不起诉人袁某某向“台湾老大”、“广西KS”寄出银行卡、电话卡的张数、卡号未查明，被帮助的上游犯罪团伙如何利用这些银行卡、电话卡，造成何等严重后果尚未完全查明，故安康市公安局汉滨分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第175条第4款的规定，决定对袁某某不起诉。
案例V:郑××帮助信息网络犯罪活动案
检察机关：吉林省梨树县人民检察院
案号：梨检一部刑不诉〔2021〕18号
日期：2021年2月2日
经本院审查并退回补充侦查，被不起诉人郑××办理3张银行卡内的结算资金均未查到上游犯罪，现有证据不能证明这3张银行卡是用于为犯罪提供支付结算帮助，本院认为梨树县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照第175条第4款的规定，决定对郑××不起诉。（END）
（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)
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