“报价承诺法”招标的项目，投标人之间串通围标，是否涉嫌串通投标罪？

“报价承诺法”招标，即由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应。招标人再通过抽签的方式，在评审合格的投标人中随机抽取产生中标人。通俗理解就是：“统一报价，摇球中标”。

串通投标罪，《刑法》第二百二十三条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

争议焦点：刑法规定的串通投标罪，投标人之间的犯罪客观行为是相互“串通投标报价”；而报价承诺法招标，由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应，“不需要报价”。所以，不存在串通“投标报价”。

个人认为：对刑法规定的“投标报价”，应当准确进行解释，并在司法实践当中加以运用。报价承诺法招标，不应当成为串通投标犯罪的避风港。

产生争议的原因

招投标行为是市场经济行为的一种直接表现形式。随着我国社会主义市场经济体制的建立，由计划经济向市场经济，再到建立较完备的社会主义市场经济。经济运行模式、制度的建立，有一个探索、完善和规范的过程。由原来的“摸着石头过河”到现在的社会现代化治理，中国的经济建设、经济模式和治理模式，不断的探索、发展、完善。

1993年，我国就通过了《反不正当竞争法》，而串通投标实际上是反不正当竞争行为的一种，97刑法将串通投标罪入刑，但是我们是99年才有《招投标法》及相关的招投标管理规定。

串通投标罪自97入刑以来，20多年一直没有出台相关的司法解释。就是因为经济模式，它有一个探索、发展和完善的过程。而经济基础决定上层建筑，在探索、发展过程中“一管就死，一放就乱”是经济领域的普遍现象，所以，从国家立法层面对串通投标罪的界定是谨慎的！

而在司法实践当中，没有相关司法解释准确作出界定，对于法条的认识、认定，就会出现争议，这也是正常现象。

按照“罪刑法定”的原则理解“串通投标报价”

首先，应当对“投标报价”这个词义准确全面理解。《现代汉语词典》关于“价”的解释有四个：①价格；②价值；③化合价的简称；④姓。我们这里有必要讨论的就是“价”不仅指价格，也指价值。

投标人之间互相串通围标，以要约价中标之后，拿出标的总价的一定比例分配给所有参与围标的投标人。虽然串通投标的投标人投标的价格是一致的，但是，他们的串通投标行为直接造成招标项目“价值的减损”。同时串通投标的投标人之间对于项目中标后做了预先的内部分配，约定所有参与围标的投标人，按照一定比例或者“约定价格”分配中标利益。这两个方面都应当理解为“串通投标报价”，都没有超过法条词义理解和解释的语言边界。

在招投标实际行为当中，除了合理低价中标之外，还有综合评标和报价承诺法评标等多种方式。合理低价这种评标方式，当然最重要的就是串通价格。而在综合评标当中，价格就不是唯一性甚至决定性的因素。在综合评标当中也有投标人之间串通相关技术参数，损害其他投标人及招标人利益，达到自己围标目的的违法行为。如果也按照必须“串通投标报价”的狭义理解，明显对于规范招投标行为和打击串通投标的违法犯罪是不合适的。相关技术参数实际上也是“投标报价”通过投标文件所出示的可能影响中标结果的实质性事项或条件所具有的“价值”。

所以串通分配方式或者串通相关技术参数，都没有超越“串通投标报价”语义射程，不仅符合罪刑法定原则，且有利于消除处罚漏洞（串通投标，在工程建设领域的普遍和猖獗以及造成的危害，这里就不详细展开）。

如果因为对于词义的理解，而对这些典型的串通投标行为难以刑事追究，甚至不能刑事追究！不仅有违基本的公平正义原则，造成的“同害不同罚”，对于司法公正，司法权威的影响是巨大的。也会使工程建设领域内串通投标行为更加普遍，更加猖獗。

串通投标罪，首先它是行政犯。串通投标的违法行为认定方面，《反不正当竞争法》《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》对串通投标的行为均明确规定，明确了法律对串通投标行为的认定。

串通投标罪，也是情节犯。有了串通投标的违法行为，是否需要刑事追究，就看他的情节是否严重。“出行入刑”引用的法规及用语应当一致，对于串通投标以及哪些行为是投标人之间的串通投标，在刑法相关司法解释欠缺的情况下，应当沿用、引用行政法规的相关规定。

这个方面不仅反映在对于投标人之间“串通投标报价”的理解，还有对于投标人和招标人这个犯罪主体的理解。刑法的法条只规定了投标人和招标人两种犯罪主种，而在司法实践当中，串通投标的操作人、组织者、挂靠单位、监理单位、招标代理、评标人、监管人、中介、掮客这些主体都没有明确规定，但是在司法实践当中，都作为犯罪主体予以追究。

还有在客观行为方面，串通投标，还有“多方挂扣，联合投标”等多种非典型的串通客观行为。在司法实践当中也都予了认定和追究。

也就是说，串通投标罪在实践当中对于法条的主体和客观行为都已经做了一定的扩张解释。

当前对于串通投标犯罪行为的司法实际情况。

因为司法解释的缺失，所以串通投标一直是争议比较大的一个罪名。相类似的违法行为，实践当中有有罪的判例，也有无罪的判例；有起诉的案例，也有不诉的案例；有相对不诉的案例，也有绝对不诉的案例。决定作用的是党委、政府对于串通投标违法犯罪行为的危害认识程度和打击要求程度。

有些案件，甚至出现了串通投标的犯罪团伙，有些串通投标行为（合理低价）被追究刑事责任，有些串通投标行为（综合评标和报价承诺）不追究刑事责任。不仅普通群众不能理解，就连犯罪分子自己都觉得不能理解。违法犯罪的目的、实施的方式、方法，造成的后果几乎都是一致的。人民群众认为是犯罪，连犯罪分子自己也认为是犯罪，到了专业司法人员手里成了不是犯罪。“教条主义”害死人啊！

执法和司法当中有争议不可怕！法治进程本来就是一个质疑、争论、完善、规范的过程。刑事司法的最大的原则是公平正义的原则，在这上面还有党的领导和依靠群众。