文章节选自图书《实务刑法评注》
北京大学出版社2022年8月版
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来源：转自公众号“实务刑事法评注”
【刑法条文】
第十二条 【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
【立法沿革】
本条系1997 年《刑法》吸收修改1979 年《刑法》作出的规定。1979年《刑法》第九条规定:“本法自一九八○年一月一日起生效。中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的,适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是,如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”但是,1979 年《刑法》施行期间的个别单行刑法实行从新原则,如《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(自1983年9月2日起施行,已失效)第三条明确规定:“本决定公布后审判上述犯罪案件,适用本决定。”
【司法解释】
《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(法释〔1997〕5号,自1997年10月1日起施行)
为正确适用刑法,现就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件,具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题规定如下:
第一条 对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定。
第二条 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。
第三条 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。
第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,适用刑法第六十七条第二款的规定。
第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子,有揭发他人犯罪行为,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,适用刑法第六十八条的规定。
第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子,在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,适用刑法第七十七条的规定,撤销缓刑。
第七条 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子,因特殊情况,需要不受执行刑期限制假释的,适用刑法第八十一条第一款的规定,报经最高人民法院核准。
第八条 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,适用修订前的刑法第七十三条的规定,可以假释。
第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子,在1997年10月1日以后的假释考验期内,又犯新罪、被发出漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的,适用刑法第八十六条的规定,撤销假释。
第十条 按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。
《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》(高检发释字〔1997〕4 号,自1997年10月6日起施行)
地方各级人民检察院、各级军事检察院:
根据修订刑法第十二条的规定,现对发生在1997年9月30日以前,1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为如何适用法律的若干问题通知如下:
一、如果当时的法律(包括1979年刑法,中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例,全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定,民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文,下同)、司法解释认为是犯罪,修订刑法不认为是犯罪的,依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销批准逮捕决定,并建议公安机关撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。
二、如果当时的法律、司法解释认为是犯罪,修订刑法也认为是犯罪的,按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任:
1.罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的,适用当时的法律追究刑事责任。
2.罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。
三、如果当时的法律不认为是犯罪,修订刑法认为是犯罪的,适用当时的法律;但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的,对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。
《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(法释〔1997〕12号,自1998 年1月13日起施行)
修订后的《中华人民共和国刑法》1997年10月1日施行以来,一些地方法院就刑法第十二条适用中的几个具体问题向我院请示。现解释如下:
第一条 刑法第十二条规定的“处刑较轻”,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。
第二条 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
第三条 1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件,如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。
《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》 (高检发释字〔1998〕6号,自1998 年12月2日起施行)
四川省人民检察院:
你院川检发研(1998)10号《关于对连续犯罪、继续犯罪如何具体适用刑法第十二条的有关问题的请示》收悉,经研究,批复如下:
对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪,如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉,按照下列原则决定如何适用法律:
一、对于开始于1997年9月30日以前,继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪,应当适用修订刑法一并进行追诉。
二、对于开始于1997年9月30日以前,连续到1997年10月1日以后的连续犯罪,或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法,一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,也应当适用修订刑法,一并进行追诉,但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字〔2001〕5号,自2001年12月17日起施行)
为正确适用司法解释办理案件,现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见
一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。
二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。
三、对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。
四、对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。
《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释 》(法释〔2011〕9 号,自2011年5月1日起施行)
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》,根据刑法有关规定,现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件,具体适用刑法的有关问题规定如下:
第一条 对于2011年4月30日以前犯罪,依法应当判处管制或者宣告缓刑的,人民法院根据犯罪情况,认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人的,适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内,违反人民法院判决中的禁止令的,适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。
第二条 2011年4月30日以前犯罪,判处死刑缓期执行的,适用修正前刑法第五十条的规定。
被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,适用修正后刑法第五十条第二款的规定。
第三条 被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。
曾犯危害国家安全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十六条的规定。
曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。
第四条 2011年4月30日以前犯罪,虽不具有自首情节,但是如实供述自己罪行的,适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。
第五条 2011年4月30日以前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表现的,适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。
第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪,应当数罪并罚的,适用修正前刑法第六十九条的规定;2011年4月30日前后一人犯数罪,其中一罪发生在2011年5月1日以后的,适用修正后刑法第六十九条的规定。
第七条 2011年4月30日以前犯罪,被判处无期徒刑的罪犯,减刑以后或者假释前实际执行的刑期,适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。
第八条 2011年4月30日以前犯罪,因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以后仍在服刑的,能否假释,适用修正前刑法第八十一条第二款的规定;2011年4月30日以前犯罪,因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以后仍在服刑的,能否假释,适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。
《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》(法释〔2012〕7号,自2012 年6月1日起施行)
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
近来,一些法院就在裁判文书中引用修正前后刑法条文如何具体表述问题请示我院。经研究,批复如下:
一、根据案件情况,裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条文,应当根据具体情况分别表述:
(一)有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正,或者经过修正,但引用的是现行有效条文,表述为“《中华人民共和国刑法》第××条”。
(二)有关刑法条文经过修正,引用修正前的条文,表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第××条”。
(三)有关刑法条文经两次以上修正,引用经修正、且为最后一次修正前的条文,表述为“经××××年《中华人民共和国刑法修正案(×)》修正的《中华人民共和国刑法》第××条”。
二、根据案件情况,裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订前的刑法条文,应当表述为“1979年《中华人民共和国刑法》第××条”。
三、根据案件情况,裁判文书引用有关单行刑法条文,应当直接引用相应该条例、补充规定或者决定的具体条款。
四、最高人民法院《关于在裁判文书中如何引用修订前、后刑法名称的通知》(法〔1997〕192号)、最高人民法院《关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》(法释〔2007〕7号)不再适用。
《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解释 》(法释〔2015〕19号,自2015年11月1日起施行)
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》,根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定,现就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件,具体适用修正前后刑法的有关问题规定如下:
第一条 对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的,不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第二条 对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子,在死刑缓期执行期间,且在2015年10月31日以前故意犯罪的,适用修正后刑法第五十条第一款的规定。
第三条 对于2015年10月31日以前一人犯数罪,数罪中有判处有期徒刑和拘役,有期徒刑和管制,或者拘役和管制,予以数罪并罚的,适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。
第四条 对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。
第五条 对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为,被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的,适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。
第六条 对于2015年10月31日以前组织考试作弊,为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助,以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案,根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。
第七条 对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。
实施第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。
第八条 对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。
第九条 本解释自2015年11月1日起施行。
【规范性文件】
《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》(法发〔1997〕3号)
各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院:
修订的《中华人民共和国刑法》业经第八届全国人民代表大会第五次会议通过,1997年10月1日起施行。刑法是国家的基本法,是人民法院审理刑事案件的重要法律依据。修订刑法,是健全社会主义法制的一件大事,是完善我国刑事法律和司法制度的重要步骤,引起国内外的普遍关注。认真学习、宣传、贯彻好修订的刑法,对于人民法院进一步提高执法水平,更好地履行打击犯罪、保护人民的职责,具有十分重要的意义。为正确贯彻执行修订的刑法,特作如下通知:
一、各级人民法院要认真组织广大审判人员学习修订的刑法。修订的刑法认真总结了17年实施刑法的实践经验,借鉴国内外有关刑法的立法经验,明确规定了刑法的基本原则;突出了对社会主义市场经济秩序的保护;适应与犯罪行为作斗争的现实需要,对人民群众反映强烈的一些常见、多发罪作了更加明确、详细的规定;对新出现的需要追究的犯罪行为规定了相应的刑事责任;对一些重要的刑法制度作了修改、完善,是一部更加科学、统一、完备的刑法典。各级人民法院要制定学习计划,采用各种形式,不断深化学习,真正学懂、弄通。
二、各级人民法院要结合当地实际情况,与有关部门配合,广泛、深入地开展修订的刑法的宣传活动。修订的刑法是司法机关打击和惩治犯罪的有力武器,并将对社会政治经济生活的诸多方面产生重大影响。人民法院要充分发挥审判工作的优势,通过新闻媒介等多种形式,突出重点,有针对性地做好修订的刑法的宣传工作,使广大人民群众了解、遵守刑法,让修订的刑法深入人心。
三、修订的刑法实施后,各级人民法院必须坚决贯彻执行。对于修订的刑法实施前发生的行为,10月1日实施后尚未处理或者正在处理的案件,依照修订的刑法第十二条的规定办理;对于修订的刑法施行前,人民法院已审结的案件,实施后人民法院按照审判监督程序重新审理的,适用原审结时的有关法律规定。
四、修订的刑法实施前,人民法院审判刑事案件仍然应当依照现行刑法和人大常委会修改、补充刑法的有关决定、补充规定及最高人民法院的有关司法解释,并应遵守刑事诉讼法有关程序和期限的规定。
五、修订的刑法实施后,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定,最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释,不再适用。
六、各级人民法院在学习、宣传和贯彻修订的刑法中,要加强调查研究,对遇到的理解和适用法律的重大、疑难问题,要注意收集,及时上报。
《最高人民检察院关于认真贯彻执行〈中华人民共和国刑法修正案(四)〉和〈全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释〉的通知》 (高检发研字〔2003〕1号)
各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:
第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2002年12月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案(四)》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下分别简称《刑法修正案(四)》和《解释》)。为保证《刑法修正案(四)》和《解释》的正确贯彻实施,现就有关问题通知如下:
一、要认真组织学习,正确领会立法精神。《刑法修正案(四)》和《解释》的颁布实施,对于依法惩治破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序和国家机关工作人员的渎职犯罪行为,保障社会主义现代化建设事业的顺利进行,保障公民的人身安全,促进国家机关工作人员的廉政勤政,都具有十分重要的意义。各级检察机关要及时组织广大干警认真学习《刑法修正案(四)》和《解释》的有关内容,正确领会立法精神。
二、要严格依法办案,充分发挥检察机关的职能作用。《刑法修正案(四)》将走私液态废物、气态废物行为、非法雇用童工行为、非法采伐、毁坏国家重点保护的植物行为、非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品行为和非法运输盗伐、滥伐的林木行为,特别是将枉法执行判决、裁定行为,作为单独犯罪专门作了规定。《刑法修正案(四)》还加大了对生产、销售不符合标准的医用器材罪、走私罪、非法收购盗伐、滥伐的林木罪的打击力度。《解释》对刑法第九章渎职罪主体的适用问题作了明确规定。各级检察机关在办理相关案件的过程中,要严格按照《刑法修正案(四)》和《解释》的有关规定,依法进行立案侦查和批捕、起诉工作。要进一步加大查办和预防职务犯罪的工作力度,对于《解释》所规定的人员在代表国家机关行使职权时侵犯公民人身权利、民主权利,构成犯罪的,也应当依照刑法有关规定追究刑事责任。
三、要准确把握《刑法修正案(四)》和《解释》的时间效力,正确适用法律。《刑法修正案(四)》是对《刑法》有关条文的修改和补充,实践中办理相关案件时,应当依照《刑法》第十二条规定的原则正确适用法律。对于1997年修订刑法施行以后、《刑法修正案(四)》施行以前发生的枉法执行判决、裁定犯罪行为,应当依照《刑法》第三百九十七条的规定追究刑事责任。根据《立法法》第四十七条的规定,法律解释的时间效力与它所解释的法律的时间效力相同。对于在1997年修订刑法施行以后、《解释》施行以前发生的行为,在《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件,应当依照《解释》的规定办理。对于在《解释》施行前已经办结的案件,不再变动。
四、各级检察机关在办理《刑法修正案(四)》和《解释》规定的相关案件的过程中,要注意及时总结办案经验,努力提高执法水平。上级检察机关要加强对下级检察机关办理有关案件特别是办理渎职侵权犯罪案件的指导。各地在执行《刑法修正案(四)》和《解释》中遇到的情况和问题,请及时层报最高人民检察院。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于适用〈中华人民共和国刑法修正案(十一)〉有关问题的通知》(法发〔2021〕16号,自2021年5月20日起施行)
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局:
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》[以下简称《刑法修正案(十一)》],根据《中华人民共和国刑法》第十二条等规定,现将有关问题通知如下:
一、《刑法修正案(十一)》生效后,下列司法解释、规范性文件中,与《刑法修正案(十一)》不一致的内容,不再适用;与《刑法修正案(十一)》不相冲突的内容,在新的司法解释颁行前,继续有效:
(一)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕1号);
(二)《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(法发〔2019〕25号);
(三)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号);
(四)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号);
(五)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2019〕32号);
(六)其他与《刑法修正案(十一)》不完全一致的司法解释、规范性文件。
二、2021年2月28日以前发生的行为,2021年3月1日以后尚未处理或者正在处理的,依照《中华人民共和国刑法》第十二条和相关司法解释办理。
办理前款规定的案件,适用经《刑法修正案(十一)》修正的《中华人民共和国刑法》规定的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》(法释〔2021〕2号)确定罪名。
三、修正前刑法规定的主刑较重但未规定附加刑,修正后刑法规定的主刑较轻但规定并处附加刑的,应当适用修正后刑法的有关规定,在判处主刑时并处附加刑,但应当妥当把握主刑、附加刑的幅度,确保体现从旧兼从轻的原则。
四、本通知自2021年5月20日起施行。执行过程中遇到的问题,请及时分别报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部。
【法律适用答复、复函】
《最高人民检察院关于〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释〉的时间效力的批复》(高检发研字〔2000〕15号)
天津市人民检察院:
你院“关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的实施时间问题的请示”收悉。经研究,批复如下:
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》是对刑法第九十三条第二款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确,并不是对刑法的修改。因此,该《解释》的效力适用于修订刑法的施行日期,其溯及力适用修订刑法第十二条的规定。
《最高人民法院关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件,审理时新的司法解释尚未作出,是否可以参照1995 年9 月20 日最高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件请示的复函 》(〔2003〕刑立他字第8号)
安徽省高级人民法院:
你院〔2003〕皖刑监字第1号《关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件,审理时新的司法解释尚未作出,是否可以参照1995年9月20日最高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件的请示报告》收悉。经研究,答复如下:
原审被告人侯磊非法买卖枪支的行为发生在修订后的《刑法》实施以后,而该案审理时《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尚未颁布,因此,依照我院法发〔1997〕3号《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》的精神,该案应参照1995年9月20日最高人民法院法发〔1995〕20号《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》的规定办理。
《最高人民法院研究室关于明确〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉溯及力问题的复函 》(法研〔2010〕70号)
公安部经济犯罪侦查局:
你局公经金融〔2010〕49号《关于明确〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉溯及力问题的函》收悉。经研究,提出以下意见供参考:
对1997年刑法施行后、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行前发生的利用信用卡非法套现行为,如未超过法定追诉时效,社会危害重大的,可以依法追究。
《最高人民法院研究室关于假释时间效力法律适用问题的答复 》(法研〔2011〕97号)
安徽省高级人民法院:
你院(2011)皖刑他字第10号《关于假释时间效力法律适用问题的请示》收悉。经研究,答复如下:
一、根据刑法第十二条的规定,应当以行为实施时,而不是审判时,作为新旧法选择适用的判断基础。故《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第八条规定的“1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”,包括1997年9月30日以前犯罪,已被羁押尚未判决的犯罪分子。
二、经《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正前刑法第八十一条第二款规定的“暴力性犯罪”,不仅包括杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架五种,也包括故意伤害等其他暴力性犯罪。
【刑参案例规则提炼】
《杨海波等贩卖淫秽物品牟利案——贩卖淫秽物品牟利如何适用法律》 (第5号案例)、《朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案——对于1997年刑法施行以后、司法解释公布施行以前实施的非法买卖枪支犯罪,是参照执行原有的司法解释还是适用新公布施行的司法解释》(第328号案例)、《谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案——对于司法解释是否需要适用从旧兼从轻原则》(第417号案例)、《周爱武、周晓贪污案——贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处》(第1139号案例)、《李明辉受贿案——刑法修正案(九)施行后,二审在减轻犯受贿罪被告人主刑的同时,能否加重财产刑》(第1146号案例)、《耿三有受贿案——二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的,应如何适用法律》(第1150号案例)、《袁七虎容留、介绍卖淫案——容留、介绍卖淫罪“情节严重”的司法认定》(第1349号案例)所涉规则提炼如下:
1.从旧兼从轻原则下主刑与附加刑的一体适用规则。从法释〔1997〕12号解释第一条关于“法定最高刑”“法定最低刑”的表述来看,刑罚轻重主要是主刑的比较。但司法实践中遇到的更复杂情形是修正前后刑法规定的主刑不同,且附加刑也有差异。“主刑、附加刑分别适用新、旧法是对刑法条文完整性的侵害,同时也违背了罪刑法定原则。”(第1146号案例)“比较法定刑轻重,主要看同样的犯罪行为,在新旧法中所对应的法定刑幅度,从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻的,则适用新法。适用新法,当然要适用新法规定的全部法定刑。”“比较法定刑的轻重,首要的标准在于主刑的轻重,而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下,有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。主刑重的,属于处刑较重的;主刑轻的,属于处刑较轻的。”“从法定刑的性质来看,在同时规定有主刑和附加刑的情况下,二者是一个有机整体。适用某一法律条文,必须做到完整适用,而不能割裂开来。如果主刑用新法,附加刑用旧法,新法旧法同时适用,则违背了从旧兼从轻原则,造成法律适用上的混乱。”“适用附加刑还有一个价值判断的问题,即主刑的降低与附加刑的平衡问题,主刑减少的刑期与附加刑增加、罚金经济价值的比较,不同地区是有差别的,应综合判断适用附加刑的数量,附加刑的判处还要考虑被告人的执行能力、过错等。”(第1139 号案例)
2.刑法司法解释效力适用于刑法施行期间规则。“司法解释具有依附性特征,即必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定,不能创制新的法律,不得对刑法修改、补充。因此,它的效力与其所解释的刑法效力同步,也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。”(第1150号案例)“由于司法解释是对法律本来含义作出的具体适用的解释,因此其溯及力应当与法律的溯及力相同。”(第5号案例)例如,“最高人民法院2001年5月15日法释〔2001〕15 号公告明确,2001 年《解释》自2001年5月16日起施行,其主要目的在于维护判决的既判力,即只要该司法解释施行前已办结的案件在认定事实和适用法律方面没有错误,即使在定罪量刑标准上与2001 年《解释》不一致,也不能根据2001 年《解释》对已经生效的裁判提起审判监督程序进行再审。而对于2001 年《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件,只要应当适用其解释的法律,2001 年《解释》就适用该案件。”(第328号案例)“本案二审期间……解释……公布施行,本案属于司法解释实施前发生的行为,且行为时没有相关司法解释,二审期间应当适用……解释……的规定。”(第1349号案例)
3.刑法修改及有关司法解释出台导致定罪量刑标准变化的应当遵循从旧兼从轻的规则。“对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释的,应当根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻原则,选择适用对被告人最有利的司法解释。”(第417号案例)“在我国的司法实践中,虽然并不因司法解释新的具体规定再去纠正、修改以前已经生效的判决裁定,但是,只要案件起诉后,无论是在一审还是二审阶段发布了有关司法解释,均应当适用该解释,与有关法律一并作为定罪处刑的依据。”(第5号案例)尚在二审审理之中的案件,由于刑法的修改和司法解释出台,“与旧法相比,修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻,这种情况下应遵循从旧兼从轻的刑法适用原则,适用处罚较轻的新标准对被告人定罪量刑”。(第1150 号案例)
另,鉴于《刘楚荣、刘汉杰、刘立辉诈骗案———当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时应如何认定其行为性质以及村民委员会是否属于单位犯罪的适格主体》(第1420号案例)主张“《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》一经通过,即应作为理解和适用刑法第三十条的依据,效力适用于刑法的整个施行期间,对于刑法施行以后和在该立法解释通过后尚未处理或者正在处理的案件,均应当适用该立法解释进行处理”,与本评注所持立场不完全一致(宜区分所涉立法解释系创设规则还是解释规则加以区别对待,特别是充分考虑民众预知的可能性,充分体现溯及力背后“不知不为罪”的理念根基),故对所涉该部分规则未予提炼。
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【司法疑难解析】
1.税率调整情况下对涉税走私案件计算偷逃税款数额的选择适用。依赖税收政策的税率等计税规则常常发生变化,因此,对于依据行为时的税则和税率计算偷逃税款是否有违“从旧兼从轻” 原则,存在不同看法。有观点持否定态度。主要理由:(1)“从旧兼从轻”原则的适用针对的是刑事实体法所确定的刑事追诉标准,只有在追诉标准发生变化时,才存在“从旧兼从轻”的判断与选择。追诉标准具有相对稳定性,而依赖于税收政策的税率等计税规则常常发生变化,二者有所不同。总之,计税规则发生变化不能成为“从旧兼从轻”原则的适用基础。(2)关于刑法溯及力问题,理论上认为涉及限时法的案件应当适用行为时的法律,而税率的相关规定可以理解为限时法,对相关案件适用行为时的税率规则更为合理。(3)从社会危害性来看,犯罪行为的社会危害性判断应当考虑其行为时的经济社会发展状况、危害后果等因素,以行为时的税则、税率、汇率和完税价格计算更为合理。
具体而言,有观点明确提出:“税率调整变化属于事实性变化,不涉及性质的认定变化,只有在行为性质发生变化时才存在从旧兼从轻的法律适用问题,而单纯的事实变化当以行为实施当时为准。”（参见裴显鼎等:《〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例3》(增订第3 版),法律出版社2017年版,第777页。）“关税税率的调整不属于刑法意义上的政策、法律变更,不具有溯及既往的效力,故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。因为从旧兼从轻原则是一项法律适用原则,实践中应当把‘法律调整’与‘事实变化’严格区分开来,只有在法律调整的情况下才可以适用‘从旧兼从轻原则’。关税税率变更属于犯罪构成要件事实变化的情形。”（参见郭慧、王珅、阎丽、蔺剑、陈鹿林:《〈打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要〉的理解与适用》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考(总第124 集)》,法律出版社2020 年版,第193—201页。）
本评注认为,在有关立法、司法解释、规范性文件作出明确规定之前,对涉税走私案件只能适用走私行为时的税则和税率计算偷逃税款的做法宜认为违反“从旧兼从轻”原则。主要考虑:(1)当前,对于涉税走私案件的税则和税率计算究竟是否应当一律适用走私行为时的税则和税率,及其与“从旧兼从轻”原则之间的关系,理论界和实务界均存在不同认识。在欠缺相关明确规定的情况下,宜作有利于被告人的考量。(2)税率调低后,说明有关走私行为的社会危害性在客观上发生了变化,如再按调整前的高税率核算偷逃税款的数额,似不符合实事求是精神,容易引发争议,进而影响案件处理的法律效果与社会效果。
2.罪名的选择适用。本评注认为,罪名不涉及刑罚,对于罪名的修改和完善,不受从旧兼从轻原则的限制,应当从新。例如,对于2021年2月28日以前发生的行为,2021年3月1日以后尚未处理或者正在处理的,相关罪名确定如果发生改变的,如“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”被整合为“危害珍贵、濒危野生动物罪”,相关案件宜适用调整后的罪名“危害珍贵、濒危野生动物罪”。
3.“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉”的理解。1997年《刑法》第十二条第一款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”该款规定对刑事实体法的适用确立了从旧兼从轻原则,但其中“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”规定应当如何理解,一直存在争议,影响到追诉时效制度的适用。
1979年《刑法》和1997年《刑法》均规定了追诉期限延长(即不受追诉期限限制)的情形,但适用条件不同。1979年《刑法》第七十七条规定:“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制”;1997年《刑法》第八十八条则规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”整体而言,1979 年《刑法》第七十七条的规定比1997年《刑法》第八十八条的规定,对行为人更为有利。
根据从旧兼从轻原则的要求,《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(法释〔1997〕5 号)第一条规定:“对于行为人1997 年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定。”据此,对于1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为,1997年《刑法》施行时已超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,应当适用1979年《刑法》第七十七条而非1997年《刑法》第八十八条的规定,即不能依据此后施行的1997年《刑法》关于追诉期限的规定再行追究刑事责任。否则,既是不利于被告人的溯及既往,也超出了一般人的预期,明显不妥当。对此没有疑义,实践中一直照此操作。
然而,对于1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为,1997年《刑法》施行后仍在追诉期限内,究竟应当适用1979年《刑法》第七十七条的规定还是1997年《刑法》第八十八条的规定,实践中存在两种不同观点:第一种观点认为应当坚持从旧兼从轻原则。对于1997年《刑法》施行前发生的犯罪行为,1997年《刑法》施行时仍在追诉期限内的,应当适用对被告人更为有利的1979年《刑法》第七十七条的规定。第二种观点认为应当坚持从新原则。1997年《刑法》第十二条第一款的表述为“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”,可以认为在追诉期限上应当采取从新原则,即对于1997年《刑法》施行前发生的犯罪行为,1997年《刑法》施行时仍在追诉期限内的,应当适用1997 年《刑法》第八十八条的规定。
本评注倾向第二种观点,认为对于1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为,1997 年《刑法》施行以后仍在追诉期限内,1997年《刑法》施行后追诉期限内有立案侦查相关活动或者被害人提出控告的,应当适用1997年《刑法》第八十八条的规定,不受追诉期限的限制。主要考虑:
(1)符合1997年《刑法》第十二条关于溯及力的规定。1997年《刑法》第十二条明确规定,对于“本法施行以前的行为”“如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法”。可以明显看出,对于追诉期限的规定,1997 年《刑法》第十二条采用的是从新原则,即对于1997年《刑法》施行后未过追诉期限的案件,应当依据1997年《刑法》总则第四章第八节的规定决定是否追诉。
(2)符合刑法追诉期限制度的立法精神。设立追诉时效制度,明确对犯罪分子追究刑事责任的有效期限,对于超过期限的案件不再追究犯罪分子的刑事责任,旨在平衡惩治犯罪与维护社会关系稳定。基于此,在追诉期限制度的司法适用中,也应当注意平衡这一关系。1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为,1997年《刑法》施行时仍在追诉期限内,1997年《刑法》施行后追诉期限内有立案侦查相关活动或者被害人提出控告的,说明相关社会关系并未得到修复和平稳,在具体考量时应当着重顾及追诉犯罪的现实需要。如前所述,1997年《刑法》关于追诉期限的规定更加有利于追诉犯罪。因此,对于此种情形适用1997年《刑法》的相关规定更为妥当。
(3)实际上未作不利于被告人的溯及既往。在刑事实体法领域,不作不利于被告人的溯及既往,是为了保障被告人只受当时法律的约束,不因事后的新法而被追责或者加重责任。而就追诉期限制度而言,被告人的行为的实体法评价性质未发生改变,无论依据旧法还是新法均构成犯罪,且在新法施行时依据旧法未超过追诉期限,此时结合新法确定的追诉期限的特殊规定依法追诉,只是让被告人承担其本应承担的罪责,并未加重其责任。
来源：转自公众号“实务刑事法评注”、悄悄法律人公众号
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