—— 从“穿透式审判”到“穿透式代理”
文/周跃立
作为超过20年执业经历的专业金融律师，可谓已经是身经百战，但是在代理近期一些案件时，却是“老革命遇到了新问题”，并因此引发了一些思考，做了一些有益的探索。
因为很多业务都是金融机构慕名而至，找上门来，因此往往接手的都是典型的疑难杂症，久攻不下的硬骨头，甚至是已经面临败局，危在旦夕的案件。但是在过去，由于我们拥有丰富的斗争经验，超强的综合能力，以及良好的沟通渠道等等原因，总是能够反败为胜，柳暗花明。
但是，近些年遇到的某些“金融创新类”业务案件，却让我们发现：如果按照过去的传统思路，会让律师感到很吃力，甚至是捉襟见肘，举步维艰。因为在这些新类型的案件中，金融机构已经处于相当被动的地位，而对方却是精心设计，步步为营。从表面形式上看，金融机构自愿签署的协议，把自己困得死死的，几乎没有任何腾挪的空间和余地，最后往往就是“赔了夫人又折兵”，没有得到任何利益，反而出钱赔偿了事。
以目前一个发回重审的案件为例：
甲方（金融机构）多年前与乙方（非金融机构）签订了一份《资产回购协议》，双方约定：乙方出资7000万，购买甲方一笔不良资产，一年后由甲方出资回购。同时约定：乙方的7000万资金划入甲方指定的丙方账户，这个丙方是第三方企业。
一年后，甲方无意回购，乙方起诉，一审法院根据《资产回购协议》认定：协议有效，甲方应当履行回购义务，判决甲方败诉。
我们接手该案二审代理之后，开初也是一头雾水：这笔钱银行实际并没有收到，但却是银行自己签字盖章，同意划到第三方丙方账户的。从法理上看，应当视为银行已经收到了这笔钱。但是银行为什么要同意把钱划给第三方？银行为什么要签署这样明显有失公平，甚至是涉嫌欺诈的协议？
银行的原负责人已经被停职，他的解释是被对方欺骗，夹杂在一大堆材料当中，稀里糊涂就签署了。这个说法完全无法解释这个案件所牵涉的一大堆奇怪现象，法院也不可能采信。但是要想从甲方手里得到更多的答案已经不可能。
如果按照传统的思路，作为银行的代理律师，有以下几点可以考虑：
1，协议因欺诈而签订，应属无效。
2，协议显失公平，也应属于无效。
3，回购协议违反相关监管文件无效。
但是，从一审判决的情况来看，这样的抗辩显然是苍白无力的。因为法院认为：欺诈需要有证据，仅凭银行原负责人的一面之词，显然不足以认定欺诈成立。显失公平一说，银行是一个专业的金融机构，而不是一个普通金融消费者，或者一个没有常识的未成年人，既然自愿签字盖章，协议当然生效，就要受到法律保护。至于监管规章，并不必然成为认定合同无效的法律依据。所以，银行应当履行7000万元的回购义务。
我们反复研究案情，深入思考其中的逻辑，尤其是在这些表面现象背后，到底隐藏着什么样的真相？
在发回重审的开庭的时候，我们提出了如下的观点和主张：
1，原告（乙方）首先有责任证明，本案的交易标的—— 不良资产—— 是真实的，如果不能举证证明，就应当承担举证不能的法律后果。
（庭审当中，对方无法举证，只是反复的抗辩：“是否真实，银行才知道”。但根据谁主张谁举证的基本原则，原告负有证明本案基础事实真实的举证责任）。
2，本案的交易标的——不良资产—— 是虚假的，是根本不存在的。这场交易本身就是一场“虚构”的交易，即不真实的交易，双方的意思表示当然也就是不真实的。
3，本案的真实情况应当是：乙方要向丙方发放贷款，但受限于国家相关金融监管法规，就精心设计了这样一笔所谓“资产回购”的把戏，目的是借助于金融机构这个平台（通道），把资金贷给了丙方，却要金融机构来承担回购责任。
4，本案应当按照最高人民法院关于“穿透式审判”的基本理念，查明并认定本案的真实情况，适用《民法总则》和《民法典》当中，关于“通谋虚伪表示”的法律规定，以查明的真实情况来确定当事人的权利义务。即应当由真实的用资人来归还甲方的资金。
虽然本案尚在进行当中，但从最高法院新近出台的判例来看，我们已经胜券在握。但是从本案引出的问题，却值得每一个金融法律工作者认真思考。
金融创新对传统司法思维的挑战
创新，是金融与生俱来的特性，但同时以创新为名规避监管、实现监管套利的行为也屡见不鲜，并且越来越多。在司法实践中，如何甄别创新与规避、对于规避行为是否予以审查、效力如何认定，都是司法实践需要面对的问题。
特别是在当前强监管的背景之下，基于金融监管规则以及金融产品之间的差异，金融业务的参与者，往往通过结构化设计、产品相互嵌套等方式规避监管、实现套利。
较为典型的是银行为规避贷款额度及资本充足率等监管指标限制，通过与证券公司、信托公司签订资产管理合同放贷；非（银行）金融机构通过虚构符合监管规则的主营业务，违规从事贷款业务，如担保公司通过购买虚假不良债权而违规放贷等等。
对这些交易行为效力及交易模式的认定，是对传统思维的挑战。以上述案件为例，借款人（融资人）与出资人之间，通过封闭循环交易虚构不良债权，然后由出资人在未审查（或者是双方共同设计）虚构基础标的债权的情况下，全款购买不良债权，从而实现借款目的。
但是根据《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》第十二条之规定，资产公司须以非金融机构存量不良资产为对象开展业务，不得借收购不良资产名义为企业或项目提供融资，不得收购无实际对应资产和无真实交易背景的债权资产，不得收购金融机构的正常资产。
那么，需要解决的问题是，前述所谓的金融创新外衣之下的合同效力如何，是否应该对其予以穿透性审查？以传统民法而论，基于当事人意思自治，其合同乃有效成立，“市场准入限制”并不足以否定行为的效力。
然而该交易却系规避监管而从事金融机构禁止从事的主营业务，可能会给金融市场带来相应的外部性危害。当事人之间的合同约定、金融创新与效力认定，如何在法律逻辑上予以合理裁定，需要司法深入探讨。值得肯定的是，《九民会纪要》第30条、第31条顺应了这种趋势。
鉴于金融本身的专业性、杠杆性、风险性以及衍生出的复杂性，金融司法的参与者必须面对的问题是：传统“三段论”司法思维模式对复杂金融关系的形式化处理，可能严重偏离实质正义的精神与理念。特别是在近年金融大发展、金融风险高、金融强监管的背景下，这种冲突与紧张越来越体现在司法案例之中。
由此引出的一个重大问题是，对形式主义与实质主义的不同理解与运用更表现出一个司法裁判者的理论水平与实践智慧。之所以金融司法实践中个别判决引起巨大争议，重要原因之一乃形式主义与实质主义之不同理念。
金融司法中唯形式主义至上的不良倾向主要表现为：证据认定拘泥于表面形式审查，法律解释固执于法律表面文义，司法理念上机械严守契约原则，裁判方式上固守庸俗三段论逻辑。该类裁判在信托投资、股权融资、理财产品、期货交易等领域屡见不鲜。
从某种意义上讲，在金融司法实践中，这是一场裁判者、当事人、律师之间的智力竞赛，因为“将具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任，是以表面的公平造成了实际的不公平”
仍然以上述案件为例，如果按照一审判决的传统思维，造成的结果是：甲方（金融机构）“赔了夫人又折兵”，而乙方（非金融机构或者非银行金融机构）则是“空手套白狼”。如此，则造成当事人之间权利义务极端不对等，也有违普通常人之公平观念，遑论专业投资之理性认知与公平判断。
因此，在面对相对复杂交易的金融案件中，对于金融交易结构的分析，以及该模式之下具体权利义务分配是否公平则显得更为重要。即是说，在金融司法实践中，应高度警惕以法条主义为要旨的形式主义，应代之以市场操作、法律规范（主要是民商法律关系）、金融监管维度去全面综合思考、系统思维，在各方金融交易主体之间以及社会公共秩序之间做好司法平衡。
司法实践中，“许霆案”、“彭宇案”等诸多案件表明，唯形式主义对司法何其有害。而金融法律规则的模糊性、复杂性、交互性更决定单纯的形式主义无法胜任金融司法。
2017年8月最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》明确指出：
“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。
正是基于此，我们坚定地认为：在金融案件当中，代理律师的“穿透”能力，是作为金融律师的重要基本功。如果做不到这一点，往往就会被那些眼花缭乱的设计蒙住双眼，陷入当事人精心设计的通道嵌套，乃至陷阱当中。不仅会让当事人蒙受巨大损失的，也可能会让自己作为金融律师的声誉被玷污，这是我们尤其需要重视，甚至加以警惕的。
