作者：翟伟
豫章律师事务所合伙人、劳动法专业律师、国家二级人力资源管理师。擅长领域：劳动人事法律事务，年处理劳动争议案件达上百件，且每年为几十家企业进行企业用工的法律风险排查服务、人力资源常年法律顾问服务以及其他非诉法律服务。手机：15083808889
作者：宋怡
江西豫章律师事务所实习律师、南昌大学法律硕士，专业领域：劳动争议、公司法、合同法、经济法、婚姻法。手机：18370129943
问题1 /one/
用人单位未与劳动者签订劳动合同而支付的二倍工资是否属于劳动报酬？
◎ 裁判案例：刘江涛、上饶市景泰装饰有限公司劳动争议案——（2019）赣民申17号
◎ 裁决时间：二〇一九年三月十八日
◎ 裁判要旨：未签订劳动合同的二倍工资中的1倍部分，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬。
◎ 裁决相关内容：“用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同两倍工资中的1倍，不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同两倍工资中的1倍，在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬”。
律师解析
二倍工资争议是劳动争议案件中较为普遍的一类，劳资双方应当尽可能了解更多省内的规定。
《2013年江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第五条：劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款及第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。第六条：单位应支付的二倍工资差额计算基数为劳动者当月应得工资，工资应包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等;但不包括以下部分：(一)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(二)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(三)按照规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
江西省高级人民法院 江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）第11条规定：二倍工资差额的计算基数应是劳动者对应月份实际发放工资，不含以下部分：（一）延长工作时间的工资报酬；（二）因劳动者工作业绩而随机发放的效益工资、提成等；（三）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（四）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性发放的奖金、津贴、补贴等；（五）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。但劳动者正常工作时间的工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计算基数。
问题2 /two/
劳动者达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或者领取退休金，用人单位终止劳动合同是否需要向劳动者支付经济补偿金或赔偿金？（该问题争议较大）
案例一
◎ 裁判案例：九江市公路管理局瑞昌分局、陈伦旺经济补偿金纠纷再审案——（2019）赣民申1162号
◎ 判决时间：二〇一九年九月三十日
◎ 裁判要旨：对于劳动者达到法定退休年龄未能享受基本养老保险待遇、双方仍保持劳动关系的情况下，用人单位可以终止与他们的劳动关系，但终止劳动关系时，必须依法按法律规定向他们支付经济补偿金。
◎ 判决内容：“《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（备注：该解释现已失效，相关内容见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，人民法院按照劳务关系处理。瑞昌公路分局未为陈伦旺缴纳保险金，陈伦旺未享受养老保险待遇，故瑞昌公路分局与陈伦旺之间仍是劳动关系。”“对于劳动者已办理退休并开始享受基本养老保险待遇的，是不需给予经济补偿的。但对于劳动者达到法定退休年龄未能享受基本养老保险待遇、双方仍保持劳动关系的情况下，用人单位可以终止与他们的劳动关系，但终止劳动关系时，必须依法按法律规定向他们支付经济补偿金”。
案例二
◎ 裁判案例：陈春连、赣州远驰新材料有限公司劳动争议案——（2019）赣民申1391号
◎ 裁判时间：二〇一九年十一月二十九日
◎ 裁判要旨：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该法条规定的情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项所规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。用人单位在劳动者已经达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。
◎ 裁判相关内容：“《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该法条规定的情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项所规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，故用人单位在劳动者已经达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权。本案中，远驰公司在陈春连已经达到法定退休年龄的情况下通知其办理手续终止劳动合同于法有据，远驰公司亦无需支付赔偿金。”
律师解析
该问题确实争议较大，上述两个案子看似裁判规则并不一致，其实两案判决观点适用的情形是不同的。案例一主要针对的是劳动者达到法定退休年龄后仍继续在用人单位用工的情形；案例二主要针对的是劳动者在达到法定退休年龄时用人单位是否有权终止劳动合同的情形。
《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，为劳动合同终止的法定情形之一。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”即劳动者是否享受基本养老保险待遇是判定双方是否存在劳动关系的关键因素。而《劳动合同法实施条例》第二十一条又规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条是《劳动合同法》第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权。根据以上规定，本律师认为，在劳动者达到法定退休年龄时，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，用人单位有终止劳动合同的权利，且行使该权利无需向劳动者支付经济补偿金。但如果用人单位不行使这种权利，则劳动者与用人单位之间的劳动关系仍继续存续。因为我国法律并未禁止达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇的劳动者与用人单位建立劳动关系。
可是，我们再来看人力资源社会保障部于2019年7月24日对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复内容，“劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年劳动合同法施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”
在对该问题存在不同观点的情况下，期待省高院能够尽快出台具体的相关解释，以明确裁判规则。
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