李伟：广东广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任、合伙人律师
张芷允：广东广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员
【目录】
一、销售假药罪的概念
二、销售假药罪的构成要件
三、销售假药罪的认定
四、销售假药罪的追诉标准
五、销售假药罪的刑事处罚
六、销售假药罪的主要法律法规汇总
一、销售假药罪的概念
销售假药罪，是指《刑法》第一百四十一条规定的行为人违反国家药品管理法规，销售假药的行为。
二、销售假药罪的构成要件
（一）客体要件
本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯国家的药品管理制度，又侵犯不特多数人的身体健康权。
（二）客观要件
本罪的客观方面表现为销售者违反国家药品管理法律、法规，销售假药的行为。国家药品管理法律、法规主要包括《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国药品管理法》。《药品管理法》第九十八条对何为假药作出了明确的规定，在认定犯罪事实的过程中应当准确区分假药和劣药，从而明确销售假药罪与销售劣药罪的界限。该罪的销售行为是指销售者以有偿形式提供假药的行为，若行为人无偿提供假药则可能构成提供假药罪。
（三）主体要件
本罪的主体即假药的销售者，包括年满16周岁具有刑事责任能力的自然人和单位。需要注意，药品使用单位及其工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用的，应当认定为本罪。
（四）主观方面
本罪在主观上表现为故意，即行为人具有明知是假药而出售的心理状态。行为人销售假药一般出于营利目的，但销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。
三、销售假药罪的认定
（一）罪与非罪的界限
1.行为人销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不构成销售假药罪。
2.《刑法修正案（八）》取消了构成销售假药罪需要满足“足以严重危害人体健康”的条件，由此，本罪由危险犯变为行为犯，即行为人只要实施了销售假药的行为则构成本罪。若销售的假药对人体健康造成了严重后果的，是本罪的结果加重犯。刑法的这一处修改大大降低了销售假药罪的入罪门槛，也侧面反映了国家正在加大力度打击销售假药的犯罪行为。
（二）此罪与彼罪的界限
1.销售假药罪与销售劣药罪的界限
（1）犯罪对象不同。从两罪罪名可以直观得知，前罪的犯罪对象为“假药”，后罪的犯罪对象为“劣药”。《药品管理法》第九十八条对于如何认定假药和劣药作出了列举式规定，而在实务中，难以认定假药或劣药的，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
（2）结果要求不同。在上文中已阐明前罪为行为犯，行为人只要实施销售假药的行为即构成犯罪。而后罪的成立则要求“对人体健康造成严重危害”，后罪是结果犯。一般来说，假药比劣药对人体健康造成的危害更大，因此前罪的法定刑高于后罪。
2.销售假药罪与销售伪劣产品罪的界限
（1）犯罪对象不同。前罪犯罪对象限于药品，而后罪犯罪对象包括所有产品。
（2）客体要件不同。前罪侵犯了药品管理法规以及不特定多数人的身体健康权，后罪侵犯了国家对普通产品质量的管理制度以及消费者的合法利益。
（3）结果要求不同。只要有销售假药的行为即构成前罪，而后罪则要求销售金额在五万元以上才构成犯罪。若行为人既销售假药，其销售金额又在五万元以上的，根据《刑法》第一百四十九条规定，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3.销售假药罪与非法经营罪的界限
（1）客体要件不同。前罪侵犯的是国家药品管理体制和公民的生命权、健康权，后罪侵犯的是市场管理秩序。
（2）客观要件不同。前罪是指销售者违反国家药品管理制度，销售假药的行为；后罪则是指违法国家规定，具有《刑法》第二百二十五条所列的非法经营行为，情节严重的行为。行为人在非法经营药品时有可能同时触犯上述两罪，应择一重罪予以处罚。
四、销售假药罪的追诉标准
销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）含有超标准的有毒有害物质的；
（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；
（五）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。
五、销售假药罪的刑事处罚
销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
单位销售假药罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按个人犯生产、销售假药罪的法定刑处罚。
六、销售假药罪的主要法律法规汇总
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条 【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知》
第十七条 ［生产、销售假药案（刑法第一百四十一条）］生产（包括配制）、销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）含有超标准的有毒有害物质的；
（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；
（五）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。
本条规定的"假药"，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》
二、（节选）将《立案追诉标准（一）》第17条修改为：［生产、销售假药案（刑法第141条）］生产、销售假药的，应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外。
医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的，属于本条规定的“销售”。
本条规定的“假药”，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。是否属于假药难以确定的，可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。
《中华人民共和国药品管理法》
第九十八条（节选） 禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。
有下列情形之一的，为假药:
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；
（三）变质的药品；
（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
第一百一十六条 生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件，并处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，十年内不受理其相应申请；药品上市许可持有人为境外企业的，十年内禁止其药品进口。
第一百一十八条 生产、销售假药，或者生产、销售劣药且情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留。
对生产者专门用于生产假药、劣药的原料、辅料、包装材料、生产设备予以没收。
第一百二十条 知道或者应当知道属于假药、劣药或者本法第一百二十四条第一款第一项至第五项规定的药品，而为其提供储存、运输等便利条件的，没收全部储存、运输收入，并处违法收入一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，并处违法收入五倍以上十五倍以下的罚款；违法收入不足五万元的，按五万元计算。
第一百三十七条 有下列行为之一的，在本法规定的处罚幅度内从重处罚：
（一）以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品；
（二）生产、销售以孕产妇、儿童为主要使用对象的假药、劣药；
（三）生产、销售的生物制品属于假药、劣药；
（四）生产、销售假药、劣药，造成人身伤害后果；
（五）生产、销售假药、劣药，经处理后再犯；
（六）拒绝、逃避监督检查，伪造、销毁、隐匿有关证据材料，或者擅自动用查封、扣押物品。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条 生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；
（三）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的；
（四）涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的；
（五）药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的；
（六）其他应当酌情从重处罚的情形。
第二条 生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”：
（一）造成轻伤或者重伤的；
（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；
（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；
（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。
第三条 生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）引发较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售、提供假药的金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节严重的。
第四条 生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾以上的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）引发重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售、提供假药的金额五十万元以上的；
（七）生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节特别严重的。
第六条 以生产、销售、提供假药、劣药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”。
药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”；无偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“提供”。
第十五条 对于犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的，应当结合被告人的犯罪数额、违法所得，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法判处罚金。罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上。
第十六条 对于犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止或者禁止令。《中华人民共和国药品管理法》等法律、行政法规另有规定的，从其规定。
对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。
第十七条 单位犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。
单位犯罪的，对被告单位及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上。
第十八条 根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。
对于是否属于民间传统配方难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定。
第十九条 刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定认定。
对于《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第二项、第四项及第三款第三项至第六项规定的假药、劣药，能够根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。对于依据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款、第三款的其他规定认定假药、劣药，或者是否属于第九十八条第二款第二项、第三款第六项规定的假药、劣药存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。
第二十条 对于生产、提供药品的金额，以药品的货值金额计算；销售药品的金额，以所得和可得的全部违法收入计算。
以上内容系广强律师事务所职务、商业贿赂职务犯罪辩护与研究中心主任李伟律师关于刑事案件辩护要点内容的理解和总结。笔者将继续从事该类案件精准化有效辩护的研究，以期对维护涉案人员的合法权益做出有益贡献。(李伟 广东广强律师事务所合伙人律师 职务、商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心主任；张芷允 广东广强律师事务所职务犯罪案件辩护与研究中心研究员 写于2023年10月27日）
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构;近百名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、商业贿赂犯罪、职务犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护以及企业刑事合规审查。
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