摘 要
学界通说认为宪法是“母法”，普通法律是“子法”，这种说法没有足够的理论依据，是对作为根本法的宪法性质的误读，是造成实践中宪法效力虚置的认识上的根源。宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，治国理政的总章程，具有最高的法律效力，其基本功能是控制权力，尤其是对立法权的控制。而“母法说”恰恰使宪法效力的实现依赖于立法权。宪法与普通法律并非是源和流的关系，用“母”和“子”的关系描述两者的关系不恰当。在完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系中应当加强对立法的合宪性审查。
关键词：宪法；母法；根本法；高级法
目 次
一、问题的提出
二、“母法说”及其形成原因
三、对“根本法”、“高级法”的准确理解
结 语
一、问题的提出
完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系首先要处理好宪法与普通法律的关系。长期以来，“母法说”将宪法称为“母法”，将普通法律称为“子法”，该通说将立法行为理解为对宪法的具体化。近几年来，“母法说”引发的问题逐步得到学界的重视。谢维雁教授认为，“母法”观念导致宪法虚置；导致违宪审查制度的缺失，宪法难以至上；不利于宪法的稳定；导致宪法权威低落；侵蚀了公、私法划分的理论基础。陈景辉教授则认为“部门法对宪法具体化”这个说法不仅使部门法失去存在的必要，也使合宪性审查失去存在的必要。“如果存在着直接将宪法与实践结合起来的可能，部门法只是可省略的中间环节，更麻烦的是，如果承认部门法是宪法的具体化，这将给部门法提供抗拒合宪性审查的充足理由。因为具体化本身就已经是一次合宪性审查了。”姜峰教授对“部门法对宪法具体化”的说法表示了彻底的否定，认为“立宪”和“立法”两者不是抽象与具体、一般与特殊、原则与细节的关系，它们有独立的调整对象、独特的规范标准，宪法并非部门法的“母法”。他认为“宪法的首要目的，并非作为根本法直接为公共问题提供答案，而是构建一个以政府责任、高度反思、公开说理为特征的审议性政治过程，其功能是结构性的而非实体性的……宪法为部门法提供了至关重要的结构性条件，它构造了立法者，但不为立法议题预设答案。部门法则是受特定利益和理由支配而产生的结果”，从而，把部门法律体系的形成权交给了立法机关，只要立法机关根据宪法行使立法权即可。在制定我国民法典的过程中，有学者提出宪法与民法的二元关系理论，认为宪法与民法的关系不是“母子”关系，民法不是宪法的实施细则，从而在根本上否定了“母法说”。虽然民法典最终写进了“根据宪法，制定本法”，看似维护了“母法说”，但自身却出现了无法自洽的矛盾。比如，民法典对“约定不明的保证”作了与原担保法相反的规定，那么，在宪法本身并没有改变的情形下，两部法律都声称是根据宪法制定的，其中必定有一个是违反宪法的。说明如果不彻底阐明宪法与普通法律的关系，仅在形式上规定“根据宪法，制定本法”，并没有实质性意义，这种做法，用宪法学者的话来讲，“只给了面子，却丢了里子”。总之，“母法说”理论存在着自身不可克服的矛盾：如果宪法的实施需要立法具体化，那么，宪法本身就没有直接的效力；反过来，如果认为宪法具有直接效力，就不应该需要立法的具体化。
鉴于“母法说”以及根据“母法说”形成的“立法具体化理论”已经成为当下对宪法性质和地位理解的主流范式，深深地影响着中国特色社会主义法律体系建设的实践，但在理论上存在着上述不可克服的矛盾，引发实践中宪法效力虚置的问题。因此，需要认真辨析“母法说”，为以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系提供正确的理论基础。当下正在进行的法典化进程的背后就隐含着“母法说”的理念。需要明确的是，法典化是建立法律体系的重要手段，即通过运用严谨的逻辑方法对现有的部门法规范进行清理、编撰和体系化，但是，不能简单地将法典化作为宪法实施的主要方式。正如前述，首先需要正确处理好宪法与普通法律的关系，比如，民法典中规定了30天的“离婚冷静期”，或许，这的确符合中国的国情，有利于当事人双方认真理性地对待婚姻，然而，现行《宪法》第49条中明确规定了“禁止破坏婚姻自由”，那么，从完善以宪法为核心的法律体系的统一性要求来看，民法典中“离婚冷静期”的规定是否违背了宪法中禁止破坏婚姻自由的规定呢?对于该条的合理性当然可以有不同看法，但民法典作为以宪法为核心的法律体系的一部分，在立法时，首先应该论证相关规范的合宪性问题，而不是合理性问题。这些问题的解决都需要建立在正确看待宪法与普通法律关系的基础之上。为此，本文的主要任务是梳理作为通说的“母法说”的形成过程，并在这个基础上，分析宪法的性质和地位，以及其与普通法律之间的关系，为完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系夯实理论基础。
其实，“母法”这一概念虽然在新中国成立之前就已存在，而且宪法学者也普遍使用了“母法”这个概念，但只是用来对宪法地位的通俗的描述，并非科学和严谨的论述，更多的学者强调宪法的基础性地位，并没有在源和流的意义上描述宪法与普通法律之间的关系，“母法说”并没有成为通说。中央的权威论断都只使用了“根本法”“总章程”的表述，并没有使用“母法”这个概念。虽然有官方文件提到了“母法”，但恰恰否定宪法作为普通法律的唯一来源。那么，“母法说”在当下又怎么会成了流行的通说呢?以及，应该如何正确理解宪法与普通法律的关系呢?下文将逐一分析。
二、“母法说”及其形成原因
根据《法学辞源》，“母法”主要指以下两种情形：第一种情形是，一国法律的制定，以外国法律为依据，出现了法律移植情形的，那么，作为其法源的外国法可以称为“母法”，而依此所制定的法律可称为“子法”。第二种情形是，在一国之内，制定法律法规时所依据的法律，可称为“母法”，而根据“母法”所制定的法律、法规等则可称为“子法”。“母法说”属于其中第二种情形，即主要是从内容上的源和流关系的角度来阐述宪法与普通法律的关系，其中，宪法为普通法律的制定在内容上提供来源，被称为“母法”，而根据宪法制定的普通法律则被称为“子法”。
一般认为，“母法说”之所以能够成为流行的通说，主要是因为宪法学前辈们普遍使用了这个概念。的确，宪法学前辈们在阐释宪法的地位时普遍使用了“母法”这个概念，这是一个不可否认的事实；但是，宪法学前辈们使用“母法”只是对宪法的一种通俗的说法，并不是科学和严谨的论述。其实，宪法学前辈们除了使用“母法”这个概念外，还有“根本法”“最高法”等概念，并且中央的权威说法都只使用了“根本法”“总章程”等概念，并没有使用“母法”。虽然有官方文件中提到了“母法”，但也恰恰否定了宪法作为唯一的“母法”的地位。也即是说，在理论上其实并没有形成所谓的“母法说”。
(一)理论上“母法说”并没有形成通说
“母法”这一概念可以追溯到新中国成立之前，比如吴绂征在1946年的文章中就提及，“宪法是一切法律的母法”。新中国成立之后，中央权威的说法和正式的文件中一般都使用“根本法”和“总章程”，虽然有官方文件提到了“母法”，但也恰恰是否定上述唯一的源和流关系的，“母法”这个说法只是宪法学者们对宪法地位的通俗的描述，而且大多数学者没有在通说的源和流的意义上使用“母法”。
首先，权威说法中一般都使用“根本法”和“总章程”，而不使用“母法”。早在1954年中央人民政府委员会讨论我国第一部宪法草案时，毛泽东同志就说：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。”他还说：“用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”2002年12月4日，胡锦涛同志在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会的讲话中提出“宪法是治国安邦的总章程”。2014年12月，习近平总书记在首个国家宪法日到来之际作出重要指示时强调：“宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是党和人民意志的集中体现。”如果非要为“母法”找权威官方人士来源的话，新中国司法制度的奠基者之一、曾任最高人民法院院长的谢觉哉先生则提到过“母法”这一说法：“……‘私益服从公益……’是调整原则，宪法是母法，应有此原则的规定。”
其次，虽然有官方文件有提到了“母法”，但恰恰表明宪法只是“母法”可能之一，并非普通法律的唯一渊源。1983年，第五届全国人大常委会向全国人大作年度工作报告指出：“一年来，常务委员会在立法工作中，注意了以下几点：第一，立法要从我国的实际情况出发，按照社会主义法制原则，逐步建立有中国特色的独立的法律体系。就法律体系本身来说，宪法是母法，但归根到底，我国一切法律的依据，是拥有十亿人口、九百六十万平方公里土地的中国的实际。实际是立法的根据。我们立法首先要从实际出发，主要是总结我国自己的历史经验和现实经验，从实际中产生法律。”这段话的意思与“母法说”中“根据宪法，制定本法”存在着本质的不同，并不支持作为通说的“母法说”。
再次，宪法学者们通常使用“母法”这一概念，但也只是对宪法通俗的称呼，并不是科学和严谨的论述。笔者查阅了上世纪80年代包括张友渔、王叔文、吴家麟、许崇德、肖蔚云、张光博、何华辉、蒋碧昆、廉希圣、俞子清等宪法学前辈们编写的宪法学教材，发现除了何华辉没有明确提及“母法”说法外，其他几位都明确使用了“母法”这一说法。比如，许崇德先生在教材中直接明了指出：“通俗地讲，宪法是母法，是国家的根本大法。”王世勋和江必新教授在其编写的《宪法小百科》中，直接定义为“宪法即母法。”俞子清先生说：“通常把宪法称为‘母法’，而普通法律称为‘子法’，以示其从属关系。”但宪法学前辈们对宪法的性质和地位以及宪法与普通法律的关系的描述有三点，“母法”仅仅是其中的一点：(1)宪法是统治阶级意志的集中体现，规定国家根本制度和根本任务的规范，而普通法律只是规定或调整其中某一个方面社会关系的规范。(2)宪法是普通法律的立法根据和制定基础，普通法律要以宪法为依据制定。(3)宪法在法律体系中的效力最高，普通法律必须符合宪法的基本精神和内容，不得和宪法相抵触。在这三个判断中，第一个强调的宪法的根本法的性质，第二点强调的是宪法的母法的地位和性质，第三个强调的是宪法的高级法的地位。而且第二点仅仅是强调宪法作为立法的根据和基础，并没有强调其与普通法律在内容上的源和流的关系。
(二)“母法说”成为通说的原因分析
既然宪法学前辈们用“母法”只是对宪法通俗的描述，并没有在源和流的意义上阐释宪法与普通法律的关系，那么，从内容的源和流意义上理解两者关系的“母法说”在当下怎么会成为通说的呢?笔者认为，主要有两个方面的原因。
1.宪法学前辈们使用了两个权威论断作为阐释宪法地位的理论依据，使“母法说”盛行
在论及“母法说”的理论渊源时，宪法学前辈们几乎都引用马克思和斯大林有关宪法性质和地位的论断。比如许崇德先生说：“马克思曾指出：‘法律的法律’，即宪法是母法。”王叔文先生则引用了斯大林的论断：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法，宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作，宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础”，以此作为对“母法说”的论证。应该说，这两个论断都不足以支持“母法说”，但马克思主义经典作家本身的权威性的确使“母法说”成为了通说。
(1)马克思关于“法律的法律”的论断
宪法学前辈们比较多地引用的马克思所讲“法律的法律”论断，源于马克思在《1848年至1850年的法兰西阶级斗争》一文中提到：“制宪会议既然已在事实上……也就势必要在原则上把它的公式从宪法—法律的准绳—中删除”，但马克思本人并没有详细阐述这句话的含义。
这个论断中出现了两个“法律”概念。前面的“法律”应该指的是“普通法律”，而后面的“法律”应该指的就是“宪法”，这句话的字面含义应该是：宪法是普通法律的法律。那么这句话，应该如何理解呢?“法律”的基本含义和要求是具有规范性，因此，这句话的基本含义应该是“宪法是规范着普通法律的法律”，也就是说，相对于法律而言，宪法具有更高等级的地位，所以，准确地说，这句话应该是表达了宪法具有更高的效力，体现了高级法观念，而不是母法观念。而宪法前辈们在引用这句话时，理解为“母法”，实际上，是将高级法与母法观念混淆在一起了，甚至用母法观念替代了高级法观念。
宪法学前辈们在引用这句话时，在理解上也有所差异，更多的学者是从宪法的基础性地位和高级法的观念角度进行阐释的。比如廉希圣先生提出，宪法是普通法律的立法基础和根据。普通法律不得与宪法规定相抵触，否则即丧失法律效力，这就是通说中所说的，宪法是“母法”，也正是在这个意义上，马克思把宪法称为“法律的法律”。廉先生在另一处引用这个论断时更为明确了宪法的高级法性质：它不再含有普通法的含义，而专指限制王权，规定有关国家机关根本组织，确认公民权利、自由的国家根本法。而只有少数学者是从严格的“母法说”中的源和流的关系进行阐释的，如张光博先生的理解：“各个普通法的部门都是在其具体分管的社会关系领域中将宪法原则具体化，也正是在这个意义上把宪法称为‘法律的法律’”其实，宪法学前辈们在教材中普遍使用了宪法和普通法律这一对概念，而非宪法和部门法律，这表明，在他们眼中，宪法与普通法律是两种性质不同的法律规范，而非所谓源和流意义上的母与子的关系。而当下，学者们则普遍使用宪法和部门法律这一对概念，这本身就隐含着源和流的母与子的关系，强化了“母法说”。
(2)斯大林关于“仅仅是根本法”的论断
相比较而言，斯大林关于宪法“仅仅是根本法”的论断更容易导致“母法说”。“宪法是根本法，而且仅仅是根本法，宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作，宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”从字面看，斯大林这句话，首先表达的应该是根本法的观念，即规定国家根本制度和根本任务为内容的。而且斯大林特别强调，仅仅是根本法，以突出宪法与普通法律的区别。但同时他又认为，宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作，宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。也就是说，普通立法是必然的，宪法是普通立法的基础。
那么，这里的“基础”指的是什么呢?这对理解宪法的性质和地位恰恰是非常关键的，正是因为对基础理解的差异才形成了“母法说”。如果把“基础”仅仅理解为宪法为普通立法提供了立法权基础，而不涉及实体内容本身，即在宪法中只对立法权作程序性规定，而把具体的社会关系的调整留给立法机关；或者，虽然把社会关系调整留给立法权调整，但只对其作限制性规定的，那么，这种宪法其实体现的是限制立法权的高级法观念。反之，如果把“基础”理解为宪法不仅仅提供了立法权，而且还为普通立法提供了实体性价值的指引，即在宪法中不仅仅规范立法权，还提供了详细的实体价值的内容，需要普通立法对此范围进行具体化，那么，这就有可能包括了“母法说”的观念。但必须指出的是，斯大林强调“仅仅是根本法”，这是对宪法根本地位的描述，因此，必须在这个认识的前提下去阐释宪法与普通法律之间的关系，并将两者区别开来。如果脱离了这个前提，就会将立法看成是对宪法的具体化，从而以立法至上替代宪法至上，造成宪法效力虚置的“母法说”的后果。
2.没有将“根本法”“母法”“高级法”三种观念区别开来，而“母法”这一说法通俗形象，容易为人们所接受，是导致“母法说”盛行的另一个重要原因
如前述，宪法学前辈们对宪法性质和地位的归纳和描述包含了“根本法”“母法”“高级法”三种说法，“母法”只是其中之一。比如，在由吴家麟先生任主编，许崇德、肖蔚云先生任副主编，撰稿人均为宪法学界前辈权威所编写的高等学校试用统编教材《宪法学》中指出：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在进行日常立法活动时有所遵循，同时又只能规定立法原则，而不代替普通立法，所以，许多宪法学家把宪法称为‘母法’‘最高法’‘基本法’的概念了”。这三者之间存在着本质的区别，不能混为一谈，但宪法学前辈没有严格区分开来。比如，上述许崇德先生在主编的《中国宪法教程》中引用马克思的论断将宪法理解为“母法”，但许先生在主编的另一教材《中国宪法》中又将其理解为“根本法”：“马克思曾用宪法—法律的法律来说明根本法地位”。
(1)混淆了“根本法”与“母法”观念，忽视了宪法的本质特征。
首先，“根本法”与“母法”存在着本质的区别。“根本法”说认为，宪法规定国家的根本制度，而普通法律只规定某一方面的社会关系的普通法律，宪法不是普通法律的汇编，也不是规定的详细程度的问题。正如斯大林所强调的：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法”。因此，在“根本法”观念下，宪法与普通法律功能不同，在内容上存在着本质的区别。宪法确定的根本制度建构一个国家的根基和主要框架，而普通法律只是在根基和主要框架基础之上的补充和完善，从而构成以宪法为核心的全部法律规范体系。“母法说”则认为，普通法律是根据宪法制定而成的，可见，在母法观念下，宪法与普通法律的内容在本质上是相同的，只是具体程度不同而已。严格来讲，在“母法”观念下，各普通法律都只是宪法相应的一部分，或者，将宪法看成是普通法律的汇编。从实践的角度，在母法观念下，如果宪法的规定可以足够具体、详细，部门立法其实是没有存在必要的，正如陈景辉教授所述：“立法具体化其实只是出于实践便宜的需要，并非宪法实施理论本身所需要。”
其次，“根本法”中并不必然包含着“母法”的观念，而“母法”只是“根本法”的可能内容，用“母法”来概括宪法的地位和特征实为本末倒置，冲淡了宪法作为根本法的地位和本质特征。作为“根本法”的宪法，强调宪法的主要任务就是确定国家根本制度和任务，以规范国家权力的行使，而普通法律则是作为国家权力之一的立法权运用的结果。因此，宪法与普通法律之间基于立法权的运用产生间接的调控关系，在这个意义上，可以说，宪法是普通立法的依据，普通法律必须根据宪法制定，但两者并不是直接的“源”和“流”的关系，也就是说，宪法与普通法律并不形成“母”与“子”的关系。但在实践中，“根本制度”的外延和具体边界并不十分清晰，宪法有可能不仅限于对国家权力的规范和调整，往往还会扩展至对社会关系进行调整—虽然是原则性的，但也算是直接规定的—那么，立法机关在立法时，就不能与其相违背，甚至负有对其进行具体立法的积极作为的义务，这时，宪法与普通法律之间也就有可能形成源和流的“母法”与“子法”的关系。也就是说，普通法律其实存在着两种情形：根据宪法形成的普通法律和自行立法而形成的普通法律。其中，根据宪法形成的普通法律与宪法的关系就构成“子法”与“母法”的关系，而后者则要求不与宪法相抵触或者不违背宪法规定的立法程序和权限即可。但宪法在本质上或主体内容只能是对权力关系的调整，而不是对社会关系的直接调整，但也不排除这种可能性。因此，“母法”只能是宪法的一个可能的特征，而不是本质，更不是全部，不能用来概括宪法的本质特征效力。
(2)混淆了“高级法”与“母法”两个观念，忽视了“宪法至上”的本质要求。
首先，“高级法”和“母法”是两个不同性质的观念。高级法观念强调宪法具有高于普通立法的效力，意在从效力等级角度区别宪法与普通立法的关系。而“母法”则是从内容来源角度来概括宪法与普通法律的关系，强调宪法是部门法的来源，并不强调两者效力上的高低。在“母法”的观念中，宪法规范是抽象和原则性的，必须经过普通法律对其进行具体化才能运用于实践，宪法的实施就需要依赖普通立法，从而将宪法至上与立法至上混同了，甚至可能被立法至上取代了，从这个角度讲，“母法”观念的确是产生宪法效力虚置后果的认识论根源。
其次，高级法观念并不必然导致母法观念，恰恰相反，高级法是母法观念成立的必要条件。高级法观念强调立宪高于立法。从本质上来讲，宪法体现了全体人民的共同意志，而普通法律只是代议的结果，不直接等同于全体人民的共同意志，因此，普通立法必须依宪行使，这是宪法作为高级法的本质要求。宪法规范了立法权，而普通法律是立法权行使的结果，从而，宪法与普通法律之间因立法权的行使产生了发生关系，但这种关系并不是直接的源与流的关系。为了适应社会的需要，普通立法必须有一定的自由裁量空间，其调整的关系并不限于宪法的明确规定，普通法律也不必然完全来源于宪法，但也不排除若宪法已经有规定的，则立法就不能与其相违背，甚至还需要根据宪法的规定进行具体化的情形。因此，“高级法”观念不必然导致母法观念，恰恰是母法观念成立的必要条件。
其实，“母法说”的局限性在宪法学前辈们的论述中就已经体现出来了，多部教材明确提到了宪法内容的广泛性，有全面、全能宪法的含义；也有教材明确提到宪法规范特点的纲领性、抽象性、原则性。甚至认为，“宪法不是部门法，而是最高法”，不具有直接的效力。直到上世纪90年代，对于宪法规范的性质及其效力有了新的论述和发展，认为宪法是一个国家的法的表现形式之一，一些教材或著作中还明确提到了“宪法规范具有直接的效力”等等。但此时的论述还没有得到足够的重视，直到被称为“宪法司法化第一案”的“齐玉苓案”发生后，因对基本权利性质的讨论才引起宪法学界的关注，后来在物权法和民法典的制定过程中，引起整个法学界的持续的关注和讨论。
三、对“根本法”、“高级法”的准确理解
如前所述，用“根本法”或“高级法”描述宪法本质特征和地位更为准确，那么，又该如何理解“根本法”和“高级法”?这还需要先从宪法的基本功能和立宪的基本理念谈起。
近代以来，立宪作为国家治理的基本方式已经为世界各国普遍接受，但由于面临的具体问题不同，实践中各国宪法的具体形态可能会呈现多样性，正如日本杉原泰雄教授所讲：“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展。包括新的政治及社会的基本形态，从而进入新历史阶段”。但无论如何宪法的基本功能是一致的，即制约权力，这是立宪主义的基本理念，也是解读宪法作为根本法、高级法的基本出发点，还是宪法实施的基本要求。
(一)制约权力是解读宪法作为“根本法”“高级法”的基本出发点
早在17世纪的英国，“根本法”主要是指法院或议会不得侵犯的法律规范。到了17世纪末，随着议会主权的兴起，作为高级法的根本法观念在英国逐渐衰弱了，而在美国却又以成文宪法的形式复活。现代政治学上讲的“根本法”指某种政体结构，比如美国宪法，或者表明一个法律体系中的某些规定，而这些规定已经牢固地树立起来，不能用普通的立法程序加以废除或修改。基本法一般与司法审查制度有密切的联系。可以看出，现代根本法理念强调的是通过成文宪法授予并规范国家权力，且通过强调宪法至上来规范和制约权力。“高级法”观念同样也起源于英美国家，而且比根本法更为源远流长，从英国《大宪章》中用于限制王权的“共同权利和理性”，到“法律之下的议会主权”理念，再到美国立宪实践中高于普通立法的成文宪法和司法审查制度的理论。其背后的基本逻辑是立宪至上：宪法是人民主权的产物，它是由作为主权的全体人民制定的，其效力必然高于由人民选举出来的代表多数人的代议机关制定的普通法律。从这个角度看，高级法的观念体现了立宪主义的本质要求，强调宪法具有最高的效力，以实现制约权力。
制约权力的实现方式主要有通过权力制约权力和设定权利制约权力两种方式，这也正是构成近现代宪法文本最主要的两大部分内容。“国家的根本法或基本法，高于其它法律，其阐明政府的体制、性质和应当遵守的基本原则，规定国家元首、行政、立法、司法等机关的组成、权力的分配、行使、限制和相互关系，以及公民的基本权利和义务等重大事项。”其中，权力制约权力方式又包括分权制衡、监督制约、正当法律程序以及比例原则，等等。而权利制约权力主要是通过设定基本权利来防止国家权力的侵犯。
值得提及的是，通过权利制约权力的具体理念有一个变迁的过程。早期的立宪主义理论强调分权制衡是权力制约的根本方式，有些论者甚至认为不需要在宪法中规定基本权利，比如联邦党人的代表汉密尔顿等人甚至认为只需要通过权力分立与制衡等制约权力的原则就足够保障人权了，不需要再列举基本权利了。“宪法本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上，即为一种人权法案”，“在建立政体的宪法的任何部分中即可以体现人权法案的内容，则公民权利的次序如何列举自然无关宏旨”。他甚至认为，人民保留自己的权利，再通过列举个别权利的方式不仅没有必要，而且有害。事实上，上述担心是多余的。实践证明，通过用规定人民权利保留以及列举基本权利相结合的方式，可以更好地保障人权。正如杰斐逊1787年12月20日给麦迪逊的信中提到的坚持将《权利法案》写进宪法的理由：“一个权利法案是授予人民享受的权利，以及任何主持正义的政府所不应该拒绝的事情，或者根据推论的事情”。当然，这也是以存在着分权制衡为前提的。在现代宪法中，基本权利的观念发生了变化，不再强调传统的消极防御的性质，而且还承认了要求国家积极作为的内容。国家权力由传统的消极的不作为向积极干预转变，基本权利制约权力的方式和强弱程度发生变化，“基本权利原先被理解为保障自由、确保干预性行政恪守法律的抗拒权利，现在则转向一种法律秩序的基础性原则，以一种尚未在基本概念上澄清的方式把主观自由权利内容转变成建构性的、穿透性的基本规范的客观性的内容。这种转变从方法的角度来看反映在一些‘关键的宪法概念’之中，如比例原则、基本权利的第三方效力等。”正是这种转变使得制约国家权力变得复杂和困难。“公权力介入私人间变得容易，原本作为国家义务的宪法权利保障义务有可能转化为市民的义务。这样，就改变了历来的宪法观，存在几乎抹杀了近代立宪主义的问题”。因此，当下，更应该坚持制约权力的立宪主义理论，尤其是要建立和完善合宪性审查制度，以应对国家权力扩张条件下的权力滥用。
总之，根本法观念和高级法观念在本质上一致的，均强调制约权力的功能。宪法至上是权力制约的根本要求，立法权是由宪法授予的，其必须根据宪法行使，而普通法律是立法权行使的结果，因此，普通法律通过立法权与宪法形成了一种间接的调控的关系。从立法权的来源和行使的角度来讲，宪法是一切普通法律的基础和依据，从内容上来讲，宪法并不必然，但在实践中有可能是普通法律的源。也就是说，宪法与普通法律之间的源和流的关系只是一种可能，而非必然。
(二)我国宪法文本规定了“根本法”，而非“母法”
其实，我国宪法序言对宪法性质和地位已经作了非常明确的规定，并规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。正如刘少奇在《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中指出的，“它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”这是对作为“总章程”的宪法的生动阐述。新时代以来，中国共产党更加注重全面依法治国中宪法的实施。党的十八大报告提出，要确保决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力。十八届四中会决议中更是明确指出：“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法……一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”2015年2月2日，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话再次强调，“把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”可以看出，无论是“总章程说”，还是“制度的笼子说”，其本质都是一致的，都是强调对权力制约和监督。
我国宪法文本本身的设计也充满对权力制约和监督的理念。首先，宪法的总纲部分规定了国家的基本制度，包括政治、经济、文化、社会、生态文明制度，以及国家的目标和政策，为整个国家权力，尤其是立法权行使提供了基础，指明了方向。该部分的内容的具体实现往往需要进一步立法才能得到完善。例如《宪法》第10条规定了国家的土地制度中对农村和城市郊区的土地，“除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”以及“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”表明宪法赋予立法权在建构国家土地基本制度体系过程中的重要作用。对此，“母法说”往往将宪法条文具体化后的普通法律看成是“子法”，这个看法其实并不准确，应该说，它们本身就是宪法典的延伸，称为“宪法相关法”更为妥当。从实质上看，它们是宪法的组成部分，与宪法典中相关规范一起构成完整的国家法律制度体系。
其次，基本权利规范部分也体现了制约国家权力的理念。我国宪法中关于基本权利规范的基本框架结构是先规定了具体的基本权利内容，同时又以但书的形式，规定限制这些基本权利的行使。比如，关于自由权的规范，第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、流行、示威的权利。同时，第51条规定中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。该条中“合法”是对公民自由和权利行使边界的限制，在理解基本权利时要将这两个条款结合起来。如果根据通说“母法说”，将“合法”理解为“合普通法律”，即人们行使基本权利的具体范围是由普通法律规定，这实际上是将宪法规范效力的实现依赖于立法，就会造成立法僭越宪法，宪法效力被虚置的实际后果。这就严重偏离了制约权力的基本理念。对此，吴家麟先生提出：“在宪法中也不应多处说‘依法’如何如何，说‘依法’首先要依宪法。只说‘依法’如何如何，实际上是给普通法律以无限的权力……把宪法权力交给普通法律去做出规范，使我国从不会发生违宪的问题”，即应当从制约立法权的角度来解读宪法。
总之，从宪法文本的设计来看，我国宪法并没有体现所谓的“母法”观念，而是“根本法”，应当用制约权力的理念解读宪法文本。“母法说”不能作为完善以宪法为核心的社会主义法律体系的理论基础，需要从“高级法”的权力制约的角度理解宪法与普通立法之间的关系，加强对普通立法的合宪性审查。
结 语
习近平总书记在为纪念现行宪法公布施行40周年发表的署名文章中提出：“宪法规定的是国家的重大制度和重大事项，在国家和社会生活中具有总括性、原则性、纲领性、方向性。宪法是国家一切法律法规的总依据、总源头，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。只有坚持宪法的国家根本法地位，坚决维护和贯彻宪法规定、原则、精神，才能保证国家统一、法制统一、政令统一。”这是对我国宪法性质和地位的总论断，是新时代开展宪法理论研究和宪法实践的总遵循。这个论断明确指出宪法的基础性地位和最高的法律效力，在实践中，应当完善和加强合宪性审查工作，避免造成宪法效力虚无现象。我国宪法学界通说认为宪法是“母法”，普通法律是“子法”，这种说法没有足够的理论依据，是对作为根本法、高级法的宪法性质的误读，是造成实践中宪法效力虚置的认识上的根源。宪法是国家的根本法，是治国理政的总章程，具有最高的法律效力，其基本功能是控制权力，尤其是对立法权的控制。而“母法说”恰恰使宪法效力的实现依赖于立法权。总之，宪法与普通法律并非是源和流的关系，亦即二者之间并非“母法”与“子法”的关系，作为根本法、高级法的宪法与普通法律共同构成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
作者：夏正林，华南理工大学法学院教授、博士生导师。
来源：《西南政法大学学报》2023 年第2期。
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