《民法典》第406条将《物权法》第191条规定的限制抵押财产转让主义改为抵押财产自由转让主义，是重大立法进步。《民法典》虽允许当事人对此另作约定，但基于合同相对性原则（《民法典》第465条第1款），违反此种约定的后果为抵押人向抵押权人承担违约责任，而不能产生对抗第三人（受让人）的效力。即其效力为相对效力，而非绝对效力。
确保财产处分自由、促进财产自由流通，是近现代民法的大原则。处分可让与权利的权限，不得以法律行为排除或限制，约定不为处分的义务仅作为负担行为在当事人之间产生债法上的约束力，对此，《德国民法典》第137条设有明文规定，并且对于抵押的情形，连负担行为的效力亦予否定：抵押人对债权人约定负有不得将土地让与或设定其他负担之义务者，其约定无效（第1136条）。我国法无此明文，且《民法典》第406条第1款第2句认可负担行为的效力，但在物权法定原则之下，至少可以得出类似于《德国民法典》第137条的解释结论：具有绝对效力（物权效力）的处分限制，只能由法律规定，而不能由当事人约定。禁止或限制转让抵押财产的约定，充其量仅具有债法上的效力，只能拘束抵押人和抵押权人。抵押人违反该约定转让抵押财产的，应当对抵押权人承担违约责任，但不应由此对第三人产生影响。即便该种约定进行登记，因法律并未规定此种约定经登记后可以具有物权效力，基于物权法定原则，也不能解释出该种登记后的约定具有物权效力，即足以影响受让人（第三人）取得物权。
司法政策与行政政策异化为绝对效力说
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第43条将禁止或限制抵押财产转让约定解释为具有绝对效力：经登记的该种约定，可对抗任何受让人；未经登记的该种约定，可对抗知情的受让人。此所谓解释，已突破上位法。合同约定，不可能经登记而变为具有绝对效力；未经登记时，更不可能具有任何对抗第三人效力，无论第三人是否知情。《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号）相应规定，禁止或限制转让抵押不动产的约定在登记簿中载明的，转让抵押财产应当由受让人、抵押人和抵押权人共同申请转移登记。推出禁止或限制转让抵押财产约定经登记可发生绝对效力的司法政策与行政政策，有其现实中的理由。银行等金融机构担心抵押人将其抵押财产转让于存在各种执行障碍的受让人，例如原无住房的受让人。由于现行执行规定上存在对唯一住房的执行困难，此种限制转让对于抵押权人确有实益。然而，此种问题本应通过执行法的改革加以解决，而不应脚痛医头，“执行法患病，抵押法吃药”，实非治本之道。受让人既然自愿受让设有抵押权负担的财产，自应承受抵押权实现的后果，并无不公。
从上述政策的实际效果来看，必然会产生严重危害交易安全、妨碍财产自由流通的结果，进而葬送《民法典》第406条的立法成果、倒退回《物权法》第191条的不当立场。理性的抵押权人势必会利用其缔约时的优势地位，在抵押合同中约定禁止或限制抵押财产转让，并将此约定进行登记。根据抵押权的本来效力，受让人至多仅在抵押所担保的债权范围内以其所得抵押财产承担物上有限责任，但在上述政策之下，其所得的整个所有权都将不保或根本不能取得所有权。此种效果超出了抵押权应受保护的限度。而保障财产处分权不因当事人之间的约定而受限制，既是为了保护财产权利人自由流通其财产的利益，也是为了保护代表不特定人利益的交易安全。
现行政策背景下的解释论补救
在上述行政政策和司法政策已实际施行的情况下，通过解释论上的补救纠正其弊端，是不得不采取的方案。对此，基本方向是区分不动产抵押和动产抵押。就动产而言，绝无适用上述行政政策与司法政策之余地。自然资源部的登记政策仅限于不动产登记，不及于动产登记。
对不动产抵押权人的特殊保护，不能扩张至动产抵押。《民法典担保制度解释》第43条充其量只能看作是为特别保护债权人所设的政策性的例外，而非基于法理所作的解释。即便假定该条有其正当性，也仅对于不动产抵押有其现实操作上的理由。不动产物权变动原则上采登记生效主义，在抵押合同当事人约定禁止或限制财产转让并将该约定登记于不动产登记簿后，由于不动产登记方面的规范性文件规定此时应经抵押权人同意始得办理不动产物权转移登记，故抵押权人未同意时，受让人事实上无法取得不动产物权，此种状况难以通过解释加以改变。当然，受让人亦可通过行政诉讼渠道寻求救济，对于登记机关依据上述行政政策不予办理物权转移登记的行为，受让人可以提起行政诉讼，并请求对规范性文件进行附带审查（《行政诉讼法》第53条）。由于上述登记办法并无法律、行政法规等上位法依据，其合法性存在严重缺陷，并非绝无被推翻之可能。
动产物权变动以交付为要件，且仅以交付为要件。动产物权受让人没有查询动产抵押登记的义务，也不存在此种交易习惯。关于不动产登记的上述政策，当然不适用于动产。可用于抵押的动产有两种，一为普通动产，一为特殊动产。
普通动产抵押的登记机构为中国人民银行征信中心。中国人民银行正在修订中的《动产和权利担保统一登记办法》，拟规定禁止或限制抵押财产转让的约定可以登记（2021年5月19日公布修订征求意见稿第9条第4款）。然而，在动产担保登记系统中记载禁止或限制动产转让的约定，与动产担保登记的定位和功能不符。动产担保登记不同于不动产担保登记，是一种通知登记（notice filing），并不能使登记内容具有推定知情的效力（参见联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南》）。即便该登记办法不顾法理、强推上述规定，此种约定的登记也不具有对抗第三人的效力。这意味着对于任何一种第三人皆不得对抗。
受让抵押动产的第三人，可以分为两种，其一是符合《民法典》第404条规定要件的正常经营中买受人，其二是不符合正常经营中买受人要件的其他受让人。正常经营中买受人规则的法理基础在于确保动产的正常交易不因动产抵押制度的出现而被干扰或扭曲。正常经营中买受人不论是否查询动产抵押登记、是否知道标的动产上设有抵押权，皆可无负担地取得动产所有权。即便已登记的动产抵押权，亦不能对抗正常经营中买受人。而禁止或限制抵押财产转让的约定，充其量不过是保护抵押权的一种手段。连动产抵押权本体尚且不能对抗正常经营中买受人，何况仅仅是保护该种抵押权的手段。无论该种约定是否登记，均不影响正常经营中买受人无负担地取得所有权。
不具备正常经营中买受人要件的其他受让人，无论是否查询动产抵押登记，仍可依据交付原则取得动产所有权，只是其所有权须承受抵押权负担而已。即使该种受让人知道抵押人和抵押权人之间订有禁止或限制转让抵押财产的约定，亦是如此。但如对之适用《民法典担保制度解释》第43条，将会架空交付原则。
特殊动产抵押的登记机构为船舶、航空器、机动车等各种特殊动产的登记机构。特殊动产物权变动采登记对抗主义，但仍以交付为生效要件，故即便相关主管部门颁布允许将禁止或限制转让抵押财产约定予以登记的规章或其他规范性文件，且登记机构据此办理（在已登记此种约定的场合不予办理所有权移转登记），也不能影响受让人依据交付原则取得特殊动产所有权。只是由于抵押权已登记在先，受让人应承受该抵押权负担而已。
（作者单位：上海财经大学法学院）
来源： 中国社会科学网中国社会科学报
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