从判例看非法出售增值税专用发票罪与虚开增值税专用发票罪的区分
何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
虚开增值税专用发票罪，是指违反税收有关法律的规定，故意虚开增值税专用发票的行为。虚开行为包括：为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种情形。非法出售增值税专用发票罪，是指违反国家发票管理法规，故意非法出售增值税专用发票的行为。
虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪存在相似之处，都存在收取相应款项的情况。在为他人虚开增值税专用发票的情形下，开票方根据要求为受票方开具增值税专用发票，并按增值税专用发票价税合计的金额向受票方收取一定点数的开票费，而在非法出售增值税专用发票的情形下，出售人向受让人出售增值税专用发票，并收取一定的价款。
那么，对于虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪应如何区分呢？
案号：
案例一：山东省鱼台县人民法院刑事判决书（2020）鲁0827刑初67号
案例二：江西省九江市中级人民法院刑事判决书（2020）赣04刑终246号
一、基本案情
案例一：2016年11月至2017年底，被告人孟某某以其实际控制的济宁A煤炭销售有限公司（以下简称济宁A公司）、鱼台B煤炭销售有限公司（以下简称鱼台B公司）等7家公司，在无实际经营的情况下，通过收取开票费的方式，为他人虚开增值税专用发票284张，共计税额4816905.34元。其中被告人丁某某，介绍孟某某为他人虚开增值税专用发票74张，共计税额1256210.29元。
公诉机关指控：被告人孟某某、丁某某非法出售增值税专用发票，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零七条之规定，应以非法出售增值税专用发票罪追究其刑事责任。
案例二：2017年9月份，原审被告人徐某、张某某、周某某因赌博输钱，手头拮据，三人商议通过获取空白增值税专用发票出售牟利。后三人来到九江找到原审被告人许某某，让其帮忙购买公司并申领空白增值税专用发票。许某某明知三人意图购买公司而后获取增值税专用发票出售牟利，仍积极协助。许某某于2017年12月份通过代办人陈某1以5000元价格帮徐某、张某某、周某某购买了九江A科技有限公司，徐某、张某某、周某某有偿雇佣陈某2作为该公司新法人办理工商、税务变更等手续。
2017年12月至2018年4月，徐某、张某某、周某某先后三次通过中介代办以九江A科技有限公司名义从九江市濂溪区国税局税务大厅领取票面额均为10万元版的空白增值税专用发票共计67份，其中许某某参与领票二次，协助领取43份10万元版的空白增值税专用发票。徐某、张某某、周某某将领取的增值税专用发票以每张800元至1400元的价格，通过邮寄方式卖至广州，从中牟取非法利益75800元，三人均分。
经税务部门稽查，上述67份增值税专用发票在没有实物交易的情况下，被开具至湖口县B建筑工程公司、广州C商贸有限公司等公司，开具增值税专用发票金额为6265963.66元，抵扣税款1065213.3元。
公诉机关以徐某、张某某、周某某、许某某犯非法出售增值税专用发票罪提起公诉，一审法院认为：原审被告人徐某、张某某、周某某违反国家发票管理法规，非法出售增值税专用发票，数量巨大，其行为已构成非法出售增值税专用发票罪；原审被告人许某某明知他人非法出售增值税专用发票仍积极提供帮助，协助领取数量巨大的增值税专用发票，其行为亦构成非法出售增值税专用发票罪。最后以非法出售增值税专用发票罪对四人判处刑罚。
二、辩护意见
案例一：
1.被告人孟某某在庭审中仅认可从济宁A公司和鱼台B公司开出的增值税专用发票为其对外虚开并出售，对涉案的其他公司开出的增值税专用发票辩解不是其控制，其他公司开出的增值税专用发票不予认可。
2.被告人孟某某的辩护人提出：
（1）本案虚开的增值税专用发票，部分已由买票方作进项税转出，对已作进项税转出的部分应予扣除；
（2）被告人仅应对济宁A公司、鱼台B公司开出的增值税专用发票负责，对其他公司开出的发票不负责；
（3）本案应为单位犯罪，应以单位主管人员身份追究被告人孟某某的刑事责任；
（4）本案应定为虚开增值税专用发票罪。
3.被告人丁某某对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，认罪认罚。
4.被告人丁某某的辩护人提出：
（1）被告人丁某某具有自首情节；
（2）被告人认罪认罚，且已退赃，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
案例二：
1.上诉人徐某、张某某、周某某均上诉提出，其行为系虚开增值税专用发票行为。
2.上诉人许某某上诉提出，其对徐某等人购买公司的目的不知情。
三、说理
案例一：
关于被告人孟某某的辩护人提出的本案应定为虚开增值税专用发票罪的意见，经查，被告人孟某某以非法牟利为目的，以收取对价的方式出售增值税专用发票，其行为侵犯了增值税专用发票的领购制度，且结合现有证据，在尚不能确实、充分证实涉案的7家增值税专用发票购买方具有骗取国家税款目的的情况下，应对被告人孟某某非法出售增值税专用发票的行为作客观性评价，定性为非法出售增值税专用发票罪。辩护人的该项意见，不予采纳。
案例二：
关于上诉人徐某、张某某、周某某提出其行为系虚开增值税专用发票行为及上诉人许某某提出其对徐某等人购买公司的目的不知情的辩解，本院综合评判如下：
（1）上诉人徐某、张某某、周某某的供述均证实其三人买公司的目的是为了虚开增值税专用发票。在案证据可以证实，九江A科技有限公司与受票方无真实货物交易是客观存在的。受票方接受九江A科技有限公司虚开的增值税专用发票用于抵扣税款，具有骗取国家税款的目的并造成了国家税款的损失也是客观存在的。
（2）根据上诉人徐某、张某某、周某某在公安机关的供述，其是以邮寄方式将增值税专用发票与金税盘一并寄出，该行为反映了其三人同意以自己控制的九江A科技有限公司名义开具增值税专用发票。
（3）在目前的税票监管和防控体系下，企业申领的增值税专用发票和金税盘具有专属性，只能以该企业名义而不能以其他企业名义开具增值税专用发票。因此，开具增值税专用发票的行为，是本案上诉人让他人以自己名义开具，还是自己以自己名义开具，在本质上没有区别，均属虚开增值税专用发票行为。
（4）上诉人徐某、张某某、周某某与票贩子约定以发票份数进行结算，只是一种获利方式，不能仅以此认定为出售增值税专用发票。
综上，根据主客观相一致原则，上诉人徐某、张某某、周某某的行为构成虚开增值税专用发票罪。
四、裁判结果
案例一：本院认为，被告人孟某某非法出售增值税专用发票，涉案数额4816905.34元，数量巨大；被告人丁某某参与介绍出售增值税专用发票税额1256210.29元，数量较大，二被告人的行为均已构成非法出售增值税专用发票罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚、定性准确，应予支持。在共同犯罪中，被告人孟某某、丁某某均积极实施非法出售增值税专用发票行为，均为主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人丁某某犯罪后主动投案并如实供述罪行，系自首，且认罪认罚，可对其减轻处罚。被告人孟某某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人丁某某已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人丁某某现已认罪悔罪，结合社区调查评估意见，可适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。
案例二：本院认为，上诉人徐某、张某某、周某某、许某某为谋取非法利益，虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原审认定出售增值税专用发票罪不当，应予纠正。在共同犯罪中，上诉人徐某、张某某、周某某积极参与犯罪起主要作用，系主犯；上诉人许某某提供帮助起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，上诉人周某某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人徐某、张某某、许某某归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人徐某、张某某、周某某退缴全部违法所得，上诉人张某某、周某某积极缴纳罚金，均具有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
综合本案犯罪事实和情节，决定对上诉人徐某、张某某、周某某适用从轻处罚；对上诉人许某某适用减轻处罚。原审认定事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。
【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪辩护律师 虚开增值税专用发票罪 税务犯罪辩护律师 非法出售增值税专用发票罪
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