【基本信息】
1.裁判书字号
广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2020）桂07刑终185号刑事裁定书
2.罪名：强奸罪
【基本案情】
2020年2月至3月，被告人张某某为满足其性欲以观看手机淫秽视频为由，多次引诱本村的张某荣（女，2013年7月15日出生，6周岁）、张某欣（女，2010年11月22日出生，9周岁）两名留守女童到其位于某村的住处进行奸淫。具体事实如下：
1.2020年2月3日晚，被告人张某某为发泄性欲，将本村的留守女童张某荣、张某欣引诱到其住处，然后用手机播放淫秽视频给张某荣、张某欣两人观看，在张某荣、张某欣观看淫秽视频的过程中，被告人张某某乘机将张某荣、张某欣的裤子脱下，对两人进行奸淫。
2.2020年3月初的一天晚上，被告人张某某在其住处，给张某荣、张某欣观看淫秽视频，将张某荣、张某欣两人的裤子脱下，进行奸淫。
3.2020年3月22日20时许，被告人张某某以上述同样手段在其住处，用手机播放淫秽视频给张某荣、张某欣观看，在张某荣、张某欣观看淫秽视频的过程中乘机将两人的裤子脱下，对两人进行奸淫。在奸淫过程中，被告人听到张某荣的奶奶陈某某在外面呼喊张某荣，因害怕被人发现，便停止奸淫，并叫张某荣、张某欣赶快穿好裤子从后窗跳窗离开。陈某某见到其孙女张某荣后发现其形迹可疑便对其进行盘问，张某荣便将张某某奸淫其的情况告诉了奶奶陈某某。次日，陈某某带其孙女张某荣到当地公安机关报案。2020年3月24日，被告人张某某被公安机关抓获归案。
【案件焦点】
1.对性侵不满10周岁的幼女如何判决；
2.对多次奸淫不满10周岁幼女的行为是否可以加重处罚。
【裁判要旨】
广西壮族自治区浦北县人民法院经审理认为，被告人张某某以观看手机淫秽视频为手段，引诱奸淫两名不满10周岁的幼女，其行为构成强奸罪，从重处罚；被告人归案后能如实供述其罪行，认罪认罚，可从轻处理；被告人多次奸淫农村留守女童，酌情从重处罚。广西壮族自治区浦北县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第六十七条第三款的规定，以被告人张某某犯强奸罪，判处有期徒刑九年。
张某某以量刑过重为由提起上诉。广西壮族自治区钦州市人民检察院认为一审判决量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
广西壮族自治区钦州市中级人民法院经审理认为，上诉人张某某对两名不满14周岁的幼女实施奸淫，其行为确已构成强奸罪，一审认定事实及适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【适用解析】
一、刑法对奸淫不满10周岁幼女的规定和性侵幼女犯罪的规定存在漏洞
本案焦点在于对奸淫不满10周岁幼女如何量刑才能最大限度地保护未成年人利益、以下就《刑法修正案（十一）》中相关条文的适用进行解析。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女、有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的：（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。该条规定奸淫不满10周岁的幼女除非有其他恶劣、伤亡等严重后果，否则奸淫不满10周岁的幼女仅有从重情节，其法定量刑范围是三年至十年有期徒刑。
根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）的规定，在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人死亡后果、奸淫幼女等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。结合本案案情，被告人张某某奸淫不满10周岁幼女二人三次，未造成伤亡后果，但奸淫二人三次，强奸的对象是幼女，有增加刑罚量的事实。《量刑指导意见》规定，奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。但该意见亦提及，“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下”。但是幼女几乎没有自我保护能力，更应该受到法律保护，应该严惩强奸幼女犯。根据本案案情，一审和二审法院认为被告人张某某虽然是使用诱惑的手段奸淫幼女，但没有造成伤亡等严重后果，虽其奸淫不满1周岁幼女多次，但现行刑法仅规定“奸淫幼女多人”符合加重处罚情形，故法院认定被告人张某某奸淫不满10周岁幼女情节一般，其奸淫幼女二人多次不能加重处罚只能从重处罚，根据奸淫次数、人数和对象，决定在法定刑为三年至十年有期徒刑内量刑，鉴于被告人坦白和认罪认罚，判处被告人张某某有期徒刑九年。
所以，在《刑法修正案（十一）》出台之前，对强奸罪的处罚分为两个档次，相对而言一轻一重，轻的一档处三年以上十年以下有期徒刑，重的一档即为有加重情节的强奸，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。单纯奸浮不满10周岁幼女的行为，虽然要从重处罚，但依然属于“轻的一档”，最高判处十年有期徒刑。无法突破十年有期徒刑的上限。在司法实践中对单纯奸淫不满1周岁的幼女量刑偏低，由于量刑轻纵，导致目前强奸幼女案件的逐年增加，根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金会发布的《2019年性侵儿童案例统计及儿童预防性侵教育调查“女童保护”报告》的统计显示，2019年全年媒体公开报道性侵未成年人案例301起，受害人数807人，年龄最小的仅4岁，这些案件的被害人中女童占92.83％，所以法官以兜底条款“其他特别严重情节”来加重处罚奸淫不满10周岁的幼女的犯罪人，也仍然只是个例，缺乏统一的裁判尺度与规则，难以达到震慑效果。
二、《刑法修正案（十一）》中对奸淫不满10周岁幼女的最新规定
2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》将《刑法》第二百三十六条修改为：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满1周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；（四）二人以上轮奸的；（五）奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的；（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。该条直接规定了只要奸淫不满10周岁的幼女或者奸淫时造成幼女伤害的，哪怕没有造成重伤或死亡结果也将适用更重刑罚，起步就是十年以上有期徒刑，最高可判处死刑。与以往“奸淫不满十周岁幼女”通常是三年至十年有期徒刑从重处罚不同，针对性侵不满10周岁幼女的行为，《刑法修正案（十一）》给予了更加严厉的打击，从法无明文规定到罪刑法定。
三、适用《刑法修正案（十一）》第二十六条规定分析本案案情
适用《刑法修正案（十一）》第二十六条规定对本案进行分析，本案判决将有以下几点效果和作用：
首先，加重被告人刑罚力度。本案中，被告人张某某奸淫不满10周岁幼女二人三次，按照《刑法修正案（十一）》规定，其法定量刑起点是十年以上有期徒刑，最高刑是死刑、张某某奸淫幼女二人多次，应从重处罚，虽然被告人张某某的奸淫行为没有造成被害人伤亡等严重后果，但其因奸淫的是不满10周岁的幼女，本案在审理过程中就算没有其他结果加重和行为加重的情节，也会直接以十年以上有期徒刑确定量刑起点，再针对被告人张某某奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，从而确定基准刑。因此，如果一审和二审适用本条规定，被告人张某某奸淫不满10周岁幼女的行为将比之前被判处九年有期徒刑更高，其将会被判处十年以上有期徒刑，这将进一步有力地打击奸淫不满10周岁幼女的犯罪分子，提高法律震慑力度。
其次，增强司法判决法律效果和社会效果。2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》，明确对奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害等严重情形适用更重刑罚，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，那些强奸幼女的犯罪人员无疑将面临更严厉的刑罚。社会对强奸幼女行为的恶劣性已取得充分共识，《刑法修正案（十一）》与时俱进，在量刑上确保法律效果和社会效果的统一，不仅体现了对被害人的抚慰，同时还回应了公众关切。
再次，体现保护幼女的力度。由于绝大部分不满10周岁的幼女连性是什么都不清楚，且年龄越小的幼女越没有反抗能力，性侵对其造成的伤害越大，因此《刑法修正案（十一）》直接根据性侵的幼女年龄，将奸淫不满10周岁幼女作为加重处罚的情节，也能更好地保护幼女，进一步体现了对未成年人的特殊保护。
最后，奸淫不同年龄幼女，量刑适用更具体。对于强奸幼女的行为加重处罚，可根据受害者的年龄不同给予犯罪行为人不同的处罚。如《刑法修正案（十一）》第二十六条规定，奸淫不满1周岁的幼女，从重处罚，处三年至十年有期徒刑；奸淫不满10周岁的幼女，加重处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。该立法体现了越来越注重对于幼女身心健康的保护，通过立法来减少犯罪的发生率。对于儿童的保护根据其年龄及身心状况和生理状况的不同，对犯罪行为适用不同的刑罚，更加体现刑罚适用的精确性。新修订的《刑法修正案（十一）》为幼女的性权利提供了更多的保障，对完善刑法体系、尊重和保护受害幼女权益，都有着积极的意义。
作者：广西壮族自治区钦州市中级人民法院郑雪霞
来源：《刑法修正案（十一）新规则案例适用》，最高人民法院司法案例研究院编，中国法制出版社，2021年4月第一版，P129-133
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局） “不念，不往” “诗心竹梦”
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