一、用工合同签订、续订法律风险防范及处理关键点
2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式施行，该法对
劳动合同的订立有两项重要的规定：
第一，劳动合同的订立是必须的、强制性的。建立劳动关系，应当
订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应
当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第二，未与员工订立书面劳动合同，用人单位要承受双倍工资的苛
刻罚则。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书
面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反《劳
动合同法》的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立
无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
近年来，未签订劳动合同而引发的劳动争议案件数量呈逐年增长之
趋势。从2008年至今的劳动法律服务实践来看，“不签订劳动合同、索
赔双倍工资”的劳动争议案件主要呈现如下特点：
一是案件数量急剧增多。未订立书面劳动合同现象，既存在于管理
不规范的小企业，也开始在疏于管理、淡化责任的大公司显现。随着
《劳动合同法》宣传热度的降低，管理层渐渐放松了劳动合同管理力
度，此类案件数量越来越多。
二是争议金额较大。双倍工资的赔偿基数即为相应期间内用人单位
依法应当支付员工的工资总额，我们处理的案件中少则数千元、多则数
万甚至数十万元。
三是员工主体呈现多元化。未签订劳动合同现象不仅发生在普通员工中间，而且呈现向中层、高层员工蔓延之趋势，部门负责人、人力资
源总监、分支机构负责人、总经理等亦时常出现。
（一）未订立、续订劳动合同的发生情形
对于未订立或续订书面劳动合同的原因，我们在实践中遇到的情形
主要有：
1.员工以各种理由拖延时间，劳动合同迟迟未能订立或者续签。
2.劳动合同中员工姓名系别人代签。
3.用人单位找不到与员工签订的书面劳动合同，如搬迁时不慎遗
失、被员工恶意取走等。
4.用人单位将员工在关联企业或合作企业间调动，未对劳动合同的
订立、调整或变更进行特别处理。
5.员工在异国、异地、异单位派驻工作期间，存在续签劳动合同的
地域障碍。
6.员工处于特别假期中，不能回公司续订劳动合同，如参加学习培
训、休病假、产假期间。
7.用人单位与员工就劳动合同的内容进行多次沟通、谈判，久拖不
决，未能及时订立或续订劳动合同。
8.劳动合同管理责任人变更时，未能就员工劳动合同事宜做好交
接、衔接。
9.劳务派遣公司与用工单位都忽视了派遣员工的劳动合同签订。10.其他用人单位劳动合同管理意识淡薄的情形。
（二）未订立、续订劳动合同发生情形的风险防范对策
对于上述原因进行分析之后，用人单位应该都能找到对应之策。在
此，我们提供以不变应万变之原则：不签合同不用工，用工之前必须先
签合同。
针对劳动合同管理不规范的现状，企业防范法律风险的关键点为：
1.《劳动合同书》《劳动合同签收公示表》等文件必须要求员工本
人亲笔签名，严防代签。
2.制作《在职员工劳动合同管理备案登记表》。如有必要，最好分
部门、分用工类别制作，确定责任人，签写责任书。如果是通过劳务派
遣、人力派遣、人事外包、供应商售后服务等形式使用的员工，用人单
位还要特别注意合作单位与员工之间签订劳动合同的监督管理。
3.劳动合同到期、解除、终止、续延等问题，应当提前给予特别的
关注和处理。
4.有关劳动合同订立、续签的相关文书送交，要求员工本人在《签
收回执单》上亲笔签名。
5.有关劳动合同订立、续签的相关文书，用人单位应当妥善保管，
并在劳动合同解除（终止）后至少保存两年。
用人单位应当在订立、续订劳动合同的过程中规范性使用下列文
书：《在职员工劳动合同管理备案登记表》《劳动合同书》《劳动合同
签收备案表》《续订劳动合同通知书》《续签劳动合同意向书》《延续劳动合同协议书》《文书签收回执》。
二、用工合同履行过程中的主要法律风险防范及处理关键点
用工合同履行过程中的法律风险主要是指企业在施行工资支付和休
息休假等制度过程中存在的风险。
1.工资支付的法律风险防范及处理关键点
薪酬制度是企业人力资源管理中的一项基本制度，企业可以通过薪
酬制度的有效筹划来降低用工成本，减少诉讼风险，从而创造更多利
润。企业拥有用工自主权，但为了保障员工的生存权，法律规定了最低
工资保障制度，而且国家和地方都有详细的工资支付方面的规定，只要
不违反法律的底线规定，双方就工资数额、工资支付的周期等都可以自
由约定。本文的工资是指用人单位根据国家和所属地区的相关规定及劳
动合同的约定，以货币形式支付给劳动者的报酬。企业工资支付中涉及
诸多法律风险，企业要通过工资筹划来降低用工风险。
因为工资的数额涉及社会保险费、加班费、经济补偿金等的计算依
据，所以首先得弄明白工资到底由哪些部分组成。
早在1990年施行的《关于工资总额组成的规定》以及《〈关于工资
总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中对工资的组成已经有了明确
的规定。工资具体包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加
班加点工资、特殊情况下支付的工资，而且对这六种形式有详细的说
明。对不列入工资总额范围的项目也作出了列举。但财政部2009年施行
的《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》中明确规定将过去不属
于工资总额范围的部分福利待遇，如房补、车补、餐补、通讯费、过节
费等纳入工资总额，从而扩大了工资总额的基数。实务中企业在制定薪酬制度、处理工资纠纷时，对于法律这样的变
化应当予以重视，并作出相应的调整。比如，因为法律明确规定了“有
关劳动保险和职工福利方面的各项费用”不属于工资总额的范围，工资
一旦在合同中约定就不能随意单方作出调整，但福利待遇制度作为规章
制度，企业在调整方面拥有更大的自主权。所以，企业如果想在薪酬调
整方面拥有更大的自主权，可以降低属于工资总额部分的金额，从而增
加福利待遇方面的金额。
工资的结构可以分为单一型的结构和复合型的结构。单一型结构就
是将员工的所有工资采用一个固定的数额加以确定，不再分项。复合型
结构就是将员工的工资分为固定和浮动两个部分。单一型的工资结构因
为工资数额固定，一旦在劳动合同中加以约定，企业就不能自行单方调
整，这样就使企业的用工自主权受到很大限制。复合型工资结构中的浮
动部分，企业可以根据自己的实际情况及考核等予以酌情确定。比如，
企业经济效益好可以给员工多发点福利，效益不行可以给员工少发点，
甚至不发。福利待遇制度作为企业的规章制度不同于合同的约定，企业
有更大的操作空间。还有当员工业绩表现不佳时，企业可以自行调整工
资组成中的业绩考核部分，但对工资中的固定部分仍然需要正常发放。
通过上文的比较可知，复合型的工资结构应当是企业的首选。具体
操作就是企业将员工全部工资中的一部分作为固定工资（如基本工资）
在劳动合同中予以明确约定，其他部分作为福利待遇及绩效工资。福利
待遇部分可以在劳动合同中约定企业根据实际需要自行调整。绩效工资
部分不加以明确的约定，而是与员工约定按照业绩考核发放。
实务中很多用工不规范的企业，因为没有专业的人力资源人员，也
没有法律顾问，老板自己又不懂，还是采用单一型的工资结构。对于这
样的企业来说，单一型的工资结构简单便于操作。首先老板评估一下这个岗位我准备支付多少钱的工资，工资数额一旦确定直接支付给员工就
行了，也不分项。甚至有些企业明明工资采用的是复合型的结构，工资
的分项都列得清清楚楚，但在实际发放工资的时候还是把所有的工资都
显示在基本工资栏，其他项目为零。可想而知，一旦涉诉，企业得多么
被动。
《劳动合同法》及各个地方的工资支付条例对企业的工资支付都提
出了较为详细的要求，实际上是对企业在工资支付方面用工自主权的限
制。法律有要求的按照法律规范执行当然没有风险，问题是企业在不能
或不想按照法律的要求来办事的情况下，如何最大限度地规避风险。工
资支付说来简单，按月足额以货币形式支付即可，但在实务中，各种状
况层出不穷。
（1）工资支付的形式
工资需以法定货币的形式支付，不得以实物及有价证券代替货币支
付。法定货币特指人民币，没有任何例外情况。工资可以以现金的形式
来支付或者委托银行代为支付。
实务中一般用工规范的企业都是以工资卡的形式委托银行代发工
资，银行的付款凭证就可以作为企业已经实际支付工资的证据。但即使
委托银行代发工资的，也得再让员工签署工资表或工资单，因为银行的
转账只显示工资的总额，不能体现工资的分项，所以需要补签工资表或
工资单来体现工资的具体组成，这样操作可以降低企业的风险。一些用
工不规范的企业，如有些不签劳动合同的企业会采用发放现金的形式来
支付工资，一旦涉诉可以否认用工的事实，其实这样操作有时候是徒
劳，因为员工想证明劳动关系的途径有很多。（2）工资支付的期限
工资必须在企业与员工约定的日期及时支付，如遇节假日或休息
日，则应提前在最近的工作日支付，不得推迟支付。工资每月至少支付
一次，如果双方约定好也可一月支付几次。
实务中工资支付的期限不要选择在固定的日期支付，而应当选择在
一个期间内支付，这样对企业更有利，可操作性更强。如在劳动合同中
约定每月的某日至某日或每月的某日之前支付上一月的工资。实务中企
业是每月支付一次工资，但不是支付当月的工资，而是支付上一个月的
工资。
（3）工资支付的方式
工资应当直接支付给员工本人，如果员工因故不能亲自领取工资
的，可以委托他人代领，代领者需要在企业工资支付的书面记录中予以
签字确认。
实务中以现金形式发放工资的企业才存在员工因故委托他人代领工
资的情形，委托银行支付工资的企业不存在这种情形，员工因故委托他
人的只需事后补签工资表或工资单即可。员工因故委托他人的需要出具
授权委托书，以防出现员工事后否认委托事实的风险，受托人还需在工
资表或工资单中签字确认。
（4）工资支付的凭证
企业必须书面记录支付员工工资的数额、时间、领取者的姓名以及
签字，并保存两年以上备查。企业在支付工资时应当向员工提供一份其
个人的工资清单。实务中企业一般都是以工资表或工资单的形式来记录员工工资的发
放情况。根据法律规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理
的，用人单位应当提供；用人单位不能提供的，应当承担不利的后果。
因此，在发生工资纠纷时，企业有义务提供工资支付的书面记录，否则
将承担不利的法律后果。
未足额及时支付工资具体包括克扣或者无故拖欠工资、不支付加班
费、支付工资低于最低工资标准的情形。企业在支付工资时出现上述情
形会承担不利的法律后果。
（5）员工可以随时解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金
企业没有及时足额支付工资，哪怕只延期一天或只少付一块钱都是
违法行为，这种情形属于企业有过错，员工可以行使即时解除权，随时
解除劳动合同，并要求企业承担经济补偿金。
实务中因企业没有及时足额支付工资导致员工解除劳动合同并要求
企业支付经济补偿金是最常见的劳动争议案件。所以，如果企业不能及
时足额支付工资的，一定要跟员工协商好并以书面的形式予以确认，否
则将随时面临承担不利法律后果的风险。
（6）支付赔偿金
《劳动合同法》第85条规定，企业出现没有及时足额支付工资的，
劳动行政部门可以责令企业限期支付，如果企业逾期不支付的，责令企
业按应付金额50%以上或100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。通过该
条规定可知责令企业支付赔偿金的主体是劳动行政部门，而且前提条件
是劳动行政部门责令企业限期支付而逾期未支付的。所以，该条所述的
情形不属于劳动争议处理的范围，不具有可诉性，不能直接向劳动争议仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。
实务中劳动行政部门主动要求企业支付赔偿金的情形相对较少，一
般都是员工与企业因工资支付发生纠纷，常见的是在解除劳动关系的情
形下，员工想“秋后算账”到劳动行政部门举报企业，劳动行政部门才会
要求企业支付赔偿金。
（7）支付补偿金
按照1994年施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条
的规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳
动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，
还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。”通过该条规定可知要求
企业支付25%补偿金是劳动争议仲裁机构和法院的权限。这与《劳动合
同法》第85条劳动行政部门要求企业支付赔偿金并不冲突，因为两者适
用的机构和适用的法律依据并不一样。但实务中如果劳动行政部门已经
让企业支付了赔偿金，员工还要求支付补偿金的，一般很难得到劳动争
议仲裁机构或法院的支持，因为这样无形中过重加大了企业的责任。
（8）构成拒不支付劳动报酬罪
传统观念认为欠薪仅仅为欠债，欠薪本质上是民事行为，企业需要
承担民事责任，甚至是行政责任，但不会上升为刑事犯罪。但2013年施
行的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干
问题的解释》已经明确规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者
的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经
政府有关部门责令支付仍不支付的行为构成拒不支付劳动报酬罪。所以
企业需要转变观念，对此需有足够的重视，不要因为欠薪再吃上刑事官司。
如果企业想很好地预防和控制工资支付中的各种法律风险，不仅需
要制定详细的薪酬制度，而且还得有其他制度相配套，如考勤休假制度
以及实际的考勤情况。光有一套好的制度还不够，还需要专业人士去执
行，这样才能实现制定制度的初衷。实务中很多企业也是有一套规章制
度的，但并没有得到很好的执行，因为企业并没有配备相关的专业人
士。这里的专业人士指企业的人力资源专员及专门的法律顾问，他们和
律师对企业人力资源管理的理解和运用是各有侧重的。如果单纯从预防
企业工资支付中的法律风险来看，律师可发挥的作用更大。所以说企业
应当先重视，认识到工资支付中存在诸多风险，如果不事先加以防范，
将来一旦涉诉就会吃掉企业利润，甚至以前的盈利都得吐出来。企业经
营中的很多费用是省不了的，如请专业人士来预控风险。在事先预防时
如不请专业人士来操作，等事后救火时只会付出更大的成本。完善的制
度加上专业人士切实有效的执行才能最大限度地预控风险。
2.执行休息、休假制度过程中法律风险防范及处理关键点
（1）加班的法律风险防范及处理关键点
加班可以分为员工主动加班和单位要求加班。用人单位可以根据两
种情形建立相应的通知加班和申请加班制度。由单位通知员工加班的，
控制的关键点在于加班安排者，相应的制度主要在于规制加班安排者的
权限、加班安排的必要性、合理性和有效性等。
由员工申请加班的，应由员工对加班的必要性做出说明，经单位批
准后，员工的加班方被认可。同时，单位的制度应表明，不提倡员工自
行加班，未经通知或批准，员工自行到单位工作的，不认定为加班。无论是安排加班还是申请加班，用人单位都应该每月进行加班统计，并由
劳动者签字确认，声明加班时间以该加班统计为准。如果该月劳动者没
有加班，也要签字确认，声明没有加班。
很多企业对于员工下班后逗留在公司内是没有约束规定的，特别是
一些办公室工作人员，如果用人单位用考勤卡或电子器考勤就无法区分
加班与否，在这种情况下，很有可能被认为是加班，对用人单位非常不利。
要想解决这个问题，最好完善加班制度，设计加班申请单，可以有
效避免上述事件的发生，避免企业损失。加班申请单一般大同小异，主
要包括申请人、加班事由、加班时间、部门领导意见、企业领导意见
等。当然，企业也可以在加班制度中进行一般性的规定，例如加班时间
的控制，由什么级别领导签字确认等，这样才能有效防范有关加班费的
法律风险。
（2）年休假制度法律风险防范与处理关键点
不少企业认为试用期员工无权享受年休假、在本单位工作不满一年
的员工不得享受带薪年休假。而根据《企业带薪年休假条例》的规定，
职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假。该规定并没有规定
在本企业连续工作满十二个月，也就是说，无论员工进入本企业工作多
久，只要员工连续工作满十二个月，就享有了享受年休假的资格。此
外，这里的职工，指的是一般的劳动者，不含退休返聘人员、实习生和
非全日制的劳动者。当然，对于刚刚踏入社会的应届毕业生，由于在进
入企业之前没有工作经历，所以确实需要在连续工作一年之后才能有资
格享受带薪年休假。累计工龄的计算。根据《企业职工带薪年休假条例》的规定：“职
工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满二十年
的，年休假十天；已满二十年的，年休假十五天。”累计工作时间，指
的是员工在整个职业生涯中在各个公司工作的总时间，这一时间需要员
工提供证据来证明。有些企业只认可社会保险缴费记录，这种做法是不
正确的。因为从全国来看，不是所有企业都缴纳社保，有些企业甚至连
劳动合同都不签，一般来说，社保缴费记录、退工证明（离职证明）、
劳动合同书等其他书面材料，只要能证明员工的工作时间，都可以作为
依据。
新进、离职等情形的年休假天数计算。职工新进用人单位且满足休
假条件的，当年度年休假天数，按照在本企业剩余日历天数折算确定，
折算后不足一整天的部分不享受年休假。员工离职时，当年度未安排休
满应休年休假的，应当按照其当年已工作时间折算应休未休年休假天
数，并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未
休年休假工资报酬。此为明文规定，因此操作起来十分明确。
实践中带薪年休假制度大致存在以下几种操作方式：
第一，由员工申请。这种方式虽然人性化，但是企业方比较被动，
当发生员工休不完、没申请的情形时，责任还是在企业身上，风险仍由
企业方来承担。
第二，由企业安排。这种方式较为生硬，但是无法律风险。实践中
由企业在淡季安排集体休假，也有安排在节假日前后的，还有将带薪休
假日分摊到每个季度甚至每个月要求员工休假的。
第三，两者结合。建议采取这种方式，即由现有员工申请或者由员工在每年年初做休假计划，然后公司再根据员工的计划进行安排。等到
下半年，员工仍然没有休完年假的，再由公司提醒或者直接进行统筹安
排。这种方式即兼顾了员工的心理，较为人性化，又能防止不必要的法
律风险。
带薪年休假工资按照该员工日工资收入的300%支付。这里日工资
的计算基数为法定，即员工在企业支付其未休年休假工资报酬前十二个
月剔除加班工资后的月平均工资。在企业工作时间不满十二个月的，按
实际月份计算月平均工资。企业不能再通过制度来另行约定基数。另
外，300%中包含正常工作的100%收入。
三、用工合同变更的主要法律风险防范及处理关键点
劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚
未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合
同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳
动合同的派生，是双方已存在的劳动权利义务关系的发展。
（一）变更劳动合同的程序及主要情形
《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以
变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后
的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”可见，劳动合同的变
更必须具备三个条件：（1）经双方协商一致；（2）应当采用书面形
式；（3）变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
通常劳动合同变更事由主要有调岗、调薪。用人单位若与员工协商
一致，便可对员工进行调岗、调薪。用人单位对员工的岗位、劳动报酬
进行调整，一般要先与员工协商，但即便如此，双方并不总是能够达成一致，在这种情况下，用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪，就必
须要证明调岗变薪具有合理性。
《劳动合同法》规定了其他可以对员工进行调岗、调薪的情况，主
要有以下三种：（1）第40条第1项，劳动者患病或者非因工负伤，在规
定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工
作的；（2）第40条第2项，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工
作岗位，仍不能胜任工作的；（3）第40条第3项，劳动合同订立时所依
据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳
动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（二）防范关键点
1.用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪，通常要注意以下几
点：事先制定岗位说明书，明确岗位职责；在劳动合同中约定，企业有
权在特定情况下对员工的岗位、劳动报酬进行调整；在规章制度中进一
步明确，何种情况下用人单位可以对员工的岗位、劳动报酬进行调整。
2.根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位
可以适当地调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同
意，属于用人单位的用工自主权，但用人单位应当提出劳动者不能胜任
工作的事实和证据。
