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实践中，如何认定设计咨询合同的性质和效力？
应首先判断设计咨询合同约定的权利义务
是属于建设工程设计范畴
还是室内装饰装修设计范畴
进而认定合同是否有效
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与建设工程设计合同的区别
法信·推荐案例
当设计方缺乏相应资质时，就设计咨询合同的效力认定，应以合同约定的具体设计内容为基础，探究当事人的真实意思表示，从而认定合同性质为建设工程设计合同或装饰装修设计合同——树权（上海）建筑设计咨询有限公司诉北京摩斯投资有限公司建设工程设计合同纠纷案
案例要旨：当设计方缺乏相应资质时，就设计咨询合同的效力认定，应以合同约定的具体设计内容为基础，探究当事人的真实意思表示，从而认定合同性质为建设工程设计合同或装饰装修设计合同。若系建设工程设计合同，则应当依照建筑法等法律法规规定，认定合同无效。若系装饰装修合同，则需进一步审查房屋的性质与用途、设计工程的规模、合同约定的具体内容及难易程度、是否涉及公共安全等因素，综合认定合同效力。
案号：（2017）沪01民终13460号
审理法院：上海市第一中级人民法院
来源：《人民司法·案例》2019年第11期
【评论】
一、建设工程设计与装饰装修设计施工的资质要求
（一）建设工程设计的资质要求
建筑法等多项法律法规明确规定，从事建设工程设计，应当具备相应资质。工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专业资质和工程设计专项资质，取得综合资质的企业，可以承接各行业、各等级的建设工程设计业务；取得后三类资质的企业，可以分别承接相应行业、相应等级、相应专业或本专项的建设工程设计业务。
建设工程设计图纸直接影响施工安全和建筑物质量，涉及社会公共利益，故而国家对建设工程设计企业的资质实施严格的管理，建筑法、《建设工程勘察设计管理条例》也均明确建设工程设计单位应当在其资质等级许可范围内从事业务。因此，法律、行政法规就建设工程设计企业的资质要求当属效力性强制性规定。没有相应设计资质的企业签订的建设工程设计合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。（参见（2018）沪01民终26号民事判决、（2016）沪01民终12685号民事判决、（2017）沪02民终5536号民事判决。）
（二）装饰装修工程设计与施工的资质要求
就装饰装修设计与施工的资质问题，审判实践尚未达成一致，尤其是在室内装饰装修的设计与施工方面。
有观点认为，装饰装修设计与施工并非一概需要具备相应资质，主要理由为：第一，室内装饰装修还是与建筑活动或建设工程存在区别的，不宜一概而论。建筑法、《建设工程质量管理条例》并未要求从事室内装饰装修的设计与施工必须具备相应的资质，故室内装饰装修设计与施工不适用于上述司法解释。尽管《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》规定了资质，但其为部门规章，不能作为认定合同无效的依据。（参见最高人民法院（2014）民申字第938号民事裁定书。）第二，实践中，许多装饰装修，尤其是室内家装，由没有资质的个体装修从业者实施。如果一概认定无效，可能造成不合理后果。第三，国家对部分设计及施工活动设置资质要求，是基于房屋安全性的考虑。而部分装饰装修并不涉及房屋结构安全，也不涉及机电、消防、供暖等专业项目进行设计、施工，此时，即便设计、施工主体没有资质，也不会损害社会利益或是有损资质制度的设立初衷与价值取向。第四，合同是当事人间的“法锁”，为充分尊重当事人的意思自治和诚实信用，尽力维护合同效力与履行是当下司法裁判的倾向。
笔者总体上同意上述观点及其理由，认为对装饰装修设计与施工合同的效力不做一刀切式的认定，需要综合房屋的性质与用途、工程的规模、合同约定的具体内容及难易程度、是否涉及公共安全等因素，认定装饰装修设计与施工主体在缺乏资质时签订的合同之效力。
然而，不可否认，精准的判断结论需以同样精准的判断标准为前提。但是，案件纷繁复杂，清晰、准确、统一的判断标准难以先置，审判实践中任何精细化处理的企图，都无法与法官个体对事实及法律关系的理解、认定、心证、自由裁量相剥离。因此，本案例中对装饰装修设计与施工的资质要求的论述，难以完全覆盖情形之外延，亦难划定清晰的适用边界，仅为精准判断的一种尝试。
第一，城市家庭住宅室内装饰装修设计与施工，当事人仅以缺乏资质为由主张合同无效的，一般不予支持，但未经批准及专业设计而变动建筑主体和承重结构、私自拆改专业设施的情形除外。
第二，城市非家庭住宅室内装饰装修设计与施工，当事人仅以缺乏资质为由主张合同无效的，应当根据合同约定的具体内容认定合同效力。
第三，室外装饰装修设计与施工及其他。室外装饰装修设计与施工涉及的情形较多，包括低层建筑外墙面或顶面的翻新，高层建筑幕墙的安装与装饰，院落内的植物、灯饰甚至亭台楼阁的设计与安装等。因此，不宜直接认定室外装饰装修都应当具备相应资质，否则合同无效，同样需要作综合判断。
二、对本案中设计咨询合同的评析
（一）合同性质的认定
本案双方当事人就设计咨询合同的性质存在不同观点。摩斯公司主张合同为建设工程设计合同，树权公司主张合同为装饰装修设计合同。一审法院认为，合同名为咨询合同，实为建设工程设计合同；二审法院经审查认定，合同约定的工作范围和内容属室内装饰装修范畴。就二审认定，笔者具体分析如下：
设计咨询合同不具备建设工程设计合同的基本特征。其一，设计项目位于酒店内部的两层楼面，设计时酒店大厦已经建成，树权公司作为设计方，并无对工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证的合同义务。其二，双方明确约定树权公司不提供图签与资质，其设计咨询也与规划、报批无涉。其三，合同并未报送行政主管进行备案或鉴证。其四，设计内容不涉及建筑物结构主体的变动或施工。其五，设计中相关材料，树权公司需要提供有关图片、品牌和供应商。
设计咨询合同具备室内装饰装修设计合同的基本特征。该点可以从合同约定的工作范围和内容较为清楚地看出，此处不赘述。
（二）合同效力的认定
设计咨询合同作为装饰装修设计合同，而设计方树权公司并无相应资质。因此，应当在综合考察合同后，对其效力进行认定。
房屋的性质与用途。本案涉讼项目为北京某酒店中两层楼面的房屋，用于开设餐厅俱乐部，虽有别于开放式商场、大规模的酒店或量贩式KTV等，但仍属于为不特定公众提供服务的场所，具有一定的公共性。
设计工程的规模。本案设计面积暂定2000平方米，设计费用总计90万元。建筑法将小型房屋建筑工程的认定标准授权给省级政府。根据《北京市建设工程施工许可现场踏勘工作管理办法》第五条，本案项目可视为小型房屋建筑工程。
合同约定的具体内容及难易程度。合同约定的设计内容系对现有房屋进行内部装饰装修，不涉及建筑主体和承重结构的变动，且合同明确约定树权公司出具的图纸不包含机电、消防、给排水、暖通及结构专业图纸。合同主要针对墙立面、地面、天花板的装饰设计及家具灯光等设计，属于室内装饰装修设计的常规基础项目。
可见，设计咨询合同作为室内装饰装修设计合同，其设计内容对建筑主体和承重结构并无改动，亦不涉及机电等专业项目。立法规范建设工程中的相关资质，其目的是保障建设工程的质量、保证建筑物的安全，而本案设计并无违背立法目的之处。加之设计标的并非大规模项目或人流量大的公共场所，对资质并无从严把握的需要，在法律、行政法规对室内装饰装修尚无明确的效力性禁止性规定的情况下，结合目前对合同效力和履行从宽把握的司法趋势，本案中的设计咨询合同应当认定为有效，以尊重双方当事人意思自治，维护诚实信用。
（摘自庞闻淙、朱晨阳：《对设计咨询合同的性质应综合判断》，《人民司法·案例》2019年第11期。）
法信 · 裁判规则
1.法律未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，故主张《建筑装饰工程施工合同》因违反法律强制性规定应认定为无效，缺乏法律依据，法院不予采信——朱宏强与祥云县云昌煤矿其他合同纠纷案
案例要旨：《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，故设计方未取得装修装饰工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。故主张《建筑装饰工程施工合同》因违反法律强制性规定应认定为无效，缺乏法律依据，法院不予采信。
案号：（2014）民申字第938号
审理法院：最高人民法院
来源：法信精选
2.工程为室内装饰装修，应综合多种因素综合评判，虽然设计方不具备相应资质，但工程的施工对公共安全不会造成影响，从尊重当事人意思自治、维护诚实信用的角度出发，认定合同有效——上海腾盛餐饮管理有限公司与上海儒风空间设计工程有限公司装饰装修合同纠纷案
案例要旨：工程为室内装饰装修，与建筑活动或建设工程存在区别，故应综合房屋的性质与用途、合同的约定、工程的规模、难易程度、是否涉及公共安全等因素，综合评判，认定《建筑装饰工程施工合同》的效力。虽然设计方不具备相应资质，但工程的施工对公共安全不会造成影响，从尊重当事人意思自治、维护诚实信用的角度出发，认定合同有效。
案号：（2018）沪0105民初3559号
审理法院：上海市长宁区人民法院
来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-12-06
3.设计方没有从事建筑工程设计咨询的单位资质许可或备案，从业人员也没有资格证书，违反了法律法规的强制性规定，设计咨询合同无效——上海奇显建筑设计咨询有限公司、河南省广豫源置业有限公司合同纠纷案
案例要旨：设计方没有从事建筑工程设计咨询的单位资质许可或备案，从业人员也没有资格证书，即从事设计工程设计咨询业务违反了法律法规的强制性规定，且该强制性规定属效力性规定，其行为应为无效。故双方当事人签订的《设计咨询合同》及已履行部分的行为均为无效。
案号：（2018）豫17民终2111号
审理法院：河南省驻马店市中级人民法院
来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-11-26
4.经审查认定，双方签订的《设计合同书》属建设工程设计合同的范畴，设计方无资质，合同因违反法律、法规强制性规定应属无效——上海梵瑞建筑设计咨询有限公司诉曹县宇源房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案
案例要旨：合同是否合法有效，并不取决于双方当事人的主观认知，而是应由人民法院依法作出认定。从双方签订的《设计合同书》约定内容以及双方合同履行行为看，合同应属建设工程设计合同的范畴，在设计方并无设计资质的情况下，双方签订的《设计合同书》因违反法律、法规强制性规定，应属无效合同。
案号：（2016）沪01民终12685号
审理法院：上海市第一中级人民法院
来源：中国裁判文书网 发布日期：2017-09-19
法信 · 法律依据
1.《中华人民共和国合同法》
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.《中华人民共和国建筑法》（2019修正）
第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
第十四条 从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
4.《建设工程质量管理条例》
第二条 凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。
本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
第十八条 从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。
5.《建设工程勘察设计管理条例》（2015修订）
第七条 国家对从事建设工程勘察、设计活动的单位，实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门商国务院有关部门制定。
第八条 建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。
禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。
第九条 国家对从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员，实行执业资格注册管理制度。
未经注册的建设工程勘察、设计人员，不得以注册执业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动。
