2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）与《民法典》同步施行，原《合同法》背景下适用的建设工程施工合同纠纷相关司法解释——自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（即为人熟称的“解释一”、“解释二”）废止，原“解释一”第二十六条、“解释二”第二十四条关于实际施工人直接起诉发包人的规定也相应进行了调整。

法律规定

立法背景

该条文是为了保护农民工权益而作出的规定，可追溯至于2005年施行的“解释一”第二十六条。2005年之前，发包人与承包人订立建设工程施工合同后，承包人将工程进行层层发包或违法转包，从中以收取管理费等形式赚取差价的情况时有发生。而建筑行业因其特殊性，吸纳了大量的农民工，层层盘剥过后，农民工能够获取的报酬往往少之又少，血汗钱被克扣的情况时有发生。

此种情况会对农民工权益造成影响，导致农民工讨薪难，工程安全措施不到位，入场体检、人身意外险等工人权益保障措施难以落实，进而引发一系列的社会问题。为此，“解释一”第二十六条应运而生。该条文从程序与实体两部分对发包人、转包人与违法分包人的法律责任作出了明确，即在违法分包与转包的情况下，实际施工人的起诉对象可以突破合同的相对性，将发包人一并列为被告，发包人在欠付工程款限额内承担法律责任。2019年，“解释二”第二十四条在原有基础之上，将追加第三人的规定由“可以”调整为“应当”，更加有利于查明案件真相，维护实际施工人合法权益。现行有效的《解释（一）》第四十三条实际上为“解释一”第二十六条与“解释二”第二十四条的整合，并未对在先规定进行实质性的修改，故部分案例中的裁判规则仍具有指导意义，可以作为参考引用。

法律适用

不适用于合法分包

《解释》第四十三条的规定突破了合同的相对性，该条款的规定系发包人的法律责任而非合同义务，在发包人合法分包的情况下，仍向发包人追究法律责任显失公平。故，适用该条款前应当严格审查前提条件：

（1）合同因转包、非法分包而无效；

（2）发包人欠付工程款；

（3）原告为实际施工人。

该条款的适用范围不应作扩大解释，合法的分包人不能以该条文为依据向发包人主张工程款。

不适用于挂靠施工

《解释（一）》第四十三条的适用范围仅限于非法转包和违法分包，挂靠施工的情况下实际施工人不能直接向发包人主张工程款。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自的合同分别处理。

在（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称建邦公司）与中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）、天津市博川岩土工程有限公司（以下简称博川公司）建设工程施工合同纠纷一案中，中冶公司为案涉工程发包人，博川公司为承包人，建邦公司系挂靠施工人。

再审申请人建邦公司主张重庆高院法律适用错误，其与博川公司间属于挂靠关系，建邦公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。案涉工程均由建邦公司独立完成，中冶公司已付工程款最终也流向了建邦公司。本案为挂靠法律关系，二审判决适用“解释一”第二十六条关于非法转包和违法分包的规定错误。

最高法经审查认为，建邦公司与博川公司之间确为挂靠关系，“解释一”第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当，最终裁定驳回建邦公司的再审申请。

农民工并非实际施工人

农民工并非实际施工人

根据京高法发[2012]245号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》之释义，“解释一”第二十六条的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人；建设工程经过数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

此处有两点需要特别注意：

（1）北京高院于2012年发布的上述《解答》曾将借用资质的施工人（即挂靠施工人）包括在了“解释一”第二十六条“实际施工人”的范围内，而在（2017）最高法民申3613号判例中，挂靠施工被排除在了第二十六条的适用之外。根据法律解释的时间效力及层级效力，挂靠施工的情况下，实际施工人不能直接起诉发包人。

（2）《解释（一）》第四十三条的立法意图虽然是为了保护农民工合法权益，但农民工并非此条规定中的“实际施工人”，不能直接起诉发包人。理论上，建设工程经过层层分包，最后一级的承包人才是建设工程法律关系意义上的“实际施工人”；而农民工与最后一级承包人建立的则是劳务关系，与建设工程关系隶属不同法律概念，受不同法律的规制。实践中，“实际施工人”可能为企业或自然人（俗称“包工头”），是农民工工资支付义务的主体，实际施工人无法取得工程款将直接影响农民工工资的发放。故《解释（一）》第四十三条虽然没有赋予农民工起诉发包人的权利，但实际上已经突破了合同的相对性以及法律关系的壁垒，增加了农民工权益保护的途径。

裁判规则

实际施工人直接起诉发包人，不受发包人与承包人间仲裁条款的约束

《解释（一）》第四十三条规定实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

相关案例：（2014）民申字第1575号荣盛（蚌埠）置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷

实际施工人直接起诉发包人，发包人不因与承包人互负债务而取得对实际施工人的抗辩权

　　发包人欠付承包人的工程款与发包人对承包人享有的债权构成互负债务，实际施工人又起诉要求发包人支付工程款的情况下，发包人不能主张工程款因互负债务而抵消。该情形下的工程款不仅是发包人与承包人间的互负债务，亦直接关涉第三人，即实际施工人的利益。发包人主张将工程款与承包人所欠债务相抵消，与《解释（一）》第四十三条的精神相违背，将损害第三人的利益。

相关案例：（2013）民提字第96号黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷

实际施工人仅起诉发包人，法院必须追加违法分包人/转包人为第三人

根据2005年施行的“解释一”第二十六条之规定，实际施工人有权仅起诉发包人，此为法律赋予实际施工人的权利，实际施工人有权选择是否一并起诉违法分包人/转包人。是否构成参加诉讼的第三人应当依据《民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款之规定予以确定。即，应当确定违法分包人/转包人是否为本案有独立请求权的第三人，或者为与本案结果具有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。

相关案例：（2015）民申字第3367号盘锦市城建房地产开发有限责任公司、徐尊伟与盘锦市城建房地产开发有限责任公司、徐尊伟建设工程施工合同纠纷

而2019年施行的“解释二”在此基础之上，将原本的“可以追加”改为“应当追加”，进一步提高了对实际施工人的保护力度，有利于查清案件事实及法律关系。《解释（一）》第四十三条也保留了“解释二”的规定。

部分实际施工人起诉发包人，发包人应在全部欠付工程款的范围内承担法律责任

发包方本就应在全部欠付工程款的范围内对施工方承担给付工程款责任，而实际施工人仅主张其施工部分应得的工程款，不管发包人对提起诉讼的实际施工人欠付多少工程款，都属于整个案涉工程欠付工程款的范围，故将《解释（一）》第四十三条中的“欠付工程款”解释为全部欠付工程款并不会加重发包方责任承担。

相关案例：（2014）民申字第1407号昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋与昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋等建设工程施工合同纠纷

实际施工人起诉发包人，发包人不受承包人与实际施工人间管辖条款的约束

实际施工人与发包人之间不存在直接的合同关系，实际施工人依据《解释（一）》第四十三条的规定，起诉发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任的，根据合同相对性原则，发包人不应受承包人与实际施工人之间合同中管辖条款的约束。同理，实际施工人也不受发包人与承包人之间合同中管辖条款的约束。

故，在实际施工人仅起诉发包人的情况下，发包人住所地人民法院有管辖权。若实际施工人同时起诉发包人与违法分包人/转包人，根据《民事诉讼法》第二十一条关于多个被告案件中管辖权的规定，发包人与违法分包人/转包人的住所地（经常居住地）法院都有权管辖。实际施工人可以根据起诉的便利性，向任何一个有管辖权的法院提起诉讼。

相关案例：（2013）民提字第119号天地科技股份有限公司唐山分公司与云南省第二安装工程公司、一审被告天地科技股份有限公司及内蒙古庆华集团有限公司建设工程施工合同纠纷

实际施工人起诉发包人应承担相应的举证责任

理论上，考虑到建设行政主管部门监管制度的健全及建筑市场发生的客观变化，同时为防止实际施工人对发包人诉权的滥用及虚假诉讼的发生，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。但根据《解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《解释（一）》第四十三条的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

相关案例：（2015）民申字第120号岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷