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办理刑事案件，在认定行为人构成犯罪的基础上，要解决的问题就是正确确定犯罪的性质，即行为人的行为构成什么罪名；二是如何对该罪进行准确的量刑。简而言之，就是正确定罪、准确量刑。做到了这两点，就可谓是对犯罪不枉不纵，罪行相适应，就可以认为是一个公平正义的判决。但是，在具体的刑事司法实务中，司法人员更多关注和重视的是定罪的问题，而对量刑问题则关注不多，在刑事司法实务如果量刑不是畸轻畸重，鲜见有二审判决将一审判决的盗窃或者诈骗等较重的犯罪的五年有期徒刑改判为四年或者六年有期徒刑的。其实，对于被告人和其家属来说，则更为关注的是量刑问题，而对认定其是构成的盗窃或者诈骗等罪名倒并不那么在意。
如果说对较为严重一点的犯罪，对其有期徒刑的裁量上有一至二年的差距，可能算不上是严重问题的话，但对故意杀人罪死刑的裁量——死刑立即执行和死缓的裁量，由于涉及到生与死之别，就会出现差之毫厘，失之千里的问题。如果出现这样的量刑错误问题就应当认为是特别严重的问题了。因此，这是应当引起重视的问题。笔者正在办理一起被一审法院以故意杀人罪判处死刑立即执行的上诉案件，对故意杀人罪的死刑裁量问题冥思苦想了很多，但是最主要的还是这样两个问题：一是我国刑法规定的死刑条件是什么？二是故意杀人罪死刑判决如何要慎之又慎以及必须要考量的因素是什么？我们还是先看一下这个被一审法院判处死刑立即执行的故意杀人案，由这个案件说开去吧。
案件的基本情况是这样的：控方指控，被告人A（男，50岁）与B（男，36岁）系同村村民。A开荒形成的菜地（用砖块将菜地围起来）与B新建住宅相邻。B为方便施工，将围墙敲开，双方因此发生纠纷。其所在村及派出所均介入调解，但双方未能达成一致。为了让A接受调解，B多次把施工用的土方堆放在A回家的便道上，致使A一家回家变得不方便。为此，A一直想找机会与B理论，因担心双方会打起来，还自制了尖刀放在摩托车上。2020年10月17日14时许，A骑摩托车载妻子C途径B的房屋时，看到B在自己的新房前用锄头整理A的菜地，A停车并手持尖刀走向B质问为和整我的菜地。接着A右手持刀，左手卡住B的左腰部，向B的身上连捅数刀。B挣脱抓着锄头跑掉，A追了几步后即返回。B跑了一段路后即倒地不起。经过鉴定，B系被锐器刺破左颈总静脉、心脏、右肱动脉造成大出血死亡。4天后，A被警察抓获。控方认为，A因邻里琐事持刀故意捅刺他人致死亡，手段残忍，后果严重，构成故意杀人罪。提请依法判处。
A辩称，只捅B一刀。没有想杀死B。B辩护人辩护意见，本案应当定性为故意伤害罪，从案件起因看，双方系同村村民且带点亲戚关系，因土地问题A没有必要杀人；从犯罪过程看，是路过时见到B才发生本案，没有预谋准备；本案系邻里纠纷引起，B以堵路方式造成A一家不便，具有明显过错或对矛盾发生负有直接责任；A坦白认罪，有良好悔罪表现，应当对其从轻处罚。
出庭公诉人答辩称，A事先准备尖刀，为泄愤而对B积极捅刺并致其死亡，构成故意杀人罪。B在案发前多次将施工的土方堆放在A出行的便道上，对矛盾激化有一定过错，但不足以从轻处罚。请法院依法量刑。
法院审理查明指控的事实后指出：法院认为，指控罪名成立，A为泄愤持刀猛捅B十余刀，致B当场死亡。其杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，依法应予严惩。辩护人故意伤害意见不成立，刀刃长12厘米的钢制尖刀，杀伤力巨大，朝B的颈、胸腹等致命部位捅刺，其中三处深入胸腔。在B受伤逃跑后，A继续追赶想再予加害。对B案发前堵路影响A通行的行为，其对本案发生存在过错的辩护意见。经查，双方因土地使用问题发生矛盾多年，双方互不相让，致使矛盾升级，在此过程中，双方均有不妥之处，B先前的行为仅系引发案件的部分前因，对犯罪行为的发生并不具有刑法意义上的因果关系，不构成刑法上的过错。该意见不能成立，不予采纳。A归案后虽然供述主要犯罪事实，但其庭审翻供称仅捅刺一刀，显系逃避罪责。B杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，其供述主要事实的情节不足以对其从轻处罚，该意见不能成立，不予采纳。
最后依据刑法第232条，57条第一款等条款，判决：A犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身（参见福建省南平市中级法院【2021】闽07刑初6号《刑事判决书》）。
先要指出的是，笔者并不同意该案一审法院故意杀人罪的定性，认为应当认定为故意伤害罪。公安机关在两份起诉意见书中和请求批准逮捕书中都认为是故意伤害罪。该案认定故意杀人罪，其行为人的动机、目的是不清楚的，且一审法院为认定故意杀人罪的成立，判决书有两处对事实的认定不确实：一是说“在B受伤逃跑后，A继续追赶想再予加害”，二是“致B当场死亡”。事实上是追赶了几步即不追了，在B受伤如此严重的情况下，A如果“再予加害”，完全有能力追上去加害，而A停止追赶，其表现出来的只能认为是不想再加害，且事实上也能加害而未加害。判决书载明的证据“120”救护车出诊记录显示，到现场的时间是10月17日16时22分，B的心电监护显示心率为0呈一条直线，于16时26分医生宣布临床死亡。此时距离捅刺的时间已近两个小时，这无论如何是不能认定当场死亡的。但笔者在此并不想对被告人犯罪的定性问题，只是借此案讨论故意杀人罪的死刑裁量，所以权且就认为这是一起故意杀人罪吧。
一、我国刑法规定的死刑条件
我国《刑法》对死刑规定的条件是第48条：“死刑只适用与罪行极其严重的犯罪分子，如果不是必须立即执行死刑的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是由“79刑法”第43条“死刑只适用与罪大恶极的犯罪分子，如果不是必须立即执行死刑的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”将死刑条件由“罪大恶极”修改为 “罪行极其严重”。罪行极其严重，当然包括客观危害或者说其造成的后果极其严重，也当然包括主观恶性极其严重。缺少一个方面都不能是“罪行极其严重”。因为没有主观恶性的行为——行为人主观上没有故意或者过失的行为是谈不上犯罪或者罪行的，更遑论“罪行极其严重”了，过失犯罪尽管也造成了多人死亡或者财产的极大损失，也仍然不能认为是“罪行极其严重”，也没有死刑甚至没有无期徒刑。这是不应当有异议的。 “罪行极其严重”与“罪大恶极”比较，在承继是原有主观恶性上的“恶极”之外，更强调了客观危害后果的极大，而仅仅“罪大”是不够的。提高了死刑的条件和标准，这是不应当有异议的。
我们还可以再联系刑法的具体规定，看该如何把握和认定“罪行极其严重”这个条件或者说标准。在我国刑法中，绝对确定的法定刑只有第121条“劫持航空器罪”，其规定为“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”刑法仅有这一条是绝对确定的法定刑，只要行为人劫持航空器罪致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，即判死刑且只能判死刑，这当然是可以认为是由立法直接认定的“罪行极其严重”的。我们再从文义上看，“极”，是 “顶点、尽头”之意（参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆2016年第7版，第607页），意思很明确，到了极点、顶点，没有比此更为严重的了。我们从此法律的文义再结合第121条的具体规定，就更容易明确什么是“罪行极其严重”的犯罪了。首先，主观方面上看，它一定是直接故意犯罪，是有预谋的犯罪，行为人胆大妄为，将众多人的生命、巨大的财产处于危险中的犯罪等。其次，在客观方面，一定要有“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”情形。当然，其他犯罪则表现为致人重伤、死亡或财产的巨大损失的情形。上述案件中A的犯罪，无论是认定故意伤害（致人死亡）还是故意杀人，在客观方面的后果（无论是故意伤害致人死亡还是故意杀人）都造成了一人死亡，在客观方面是符合“罪行极其严重”条件的。但主观方面呢？
就主观方面来说，A所实施的行为不能认定是有预谋的犯罪，如果认定是故意杀人罪的话，直接故意也是难以认定的，或者说也只能认定为间接故意犯罪。A 可以追上B将B杀死，即使在当时比较激愤的情况下，他也没有实施将其杀死的行为。虽然事实上B是死亡了，但B当时确实是跑掉了。在A或者一般人看来，B有死的可能但也有生的希望，A没有实施救助及报警等举动，可以认为他有放任其死亡的心理，但说当时他有希望死亡的主观心态，其证据是不充分的。我们不能以事后B死亡的事实，就事后诸葛亮的认为，A就是希望B死亡。证据上不能认为是确实、充分的。更为重要的是，A并不是无端地没有事找事、无事生非，而是在自己的合法权益受到侵害的情况下、多方寻求解决而不得的情况下才实施行为的。更为明显的是，在事发的当时，B所实施的行为——整A的菜地的行为是一种侵犯A的利益的行为的。引起双方争议的这块菜地，虽然是村里的，但已经有A开荒种植20余年，村委会都没有让其退出和制止，如A这种开荒谁种植和收益的行为并非个例，已经是村里和当地一个习惯做法。B为了自己的房屋宽敞一些，敲开A地的围墙，向菜地里堆放建筑垃圾，在A不同意退出让其使用的情况下，又将A一家唯一的对外通道堵住，使A只能通过火车道才能出入家门。B敲开A菜地的围墙并堵住A出入家门口通道的行为这本来是一种明显的过错行为，控方也认定为B是有过错的。但法院却以“双方互不相让，致使矛盾升级，在此过程中双方均有不妥之处”而不予认定B的过错。要A让什么呢？A的不妥之处又在哪里呢？A没有侵犯到或者要B的任何东西，要求A让什么呢？种了20年的菜地，你B硬要，我A只有让给你B才是对的吗？A的不妥之处又在哪里呢？判决书语焉不详。判他死刑都不指出他的不妥在什么地方，这何谈以理服人、教育人呢！？总之，A是主观方面即主观恶性并不是“极其严重”的，这一点是可以认定的。
二、死刑裁量如何要慎之又慎，必须要考量的因素是什么
刑法虽然规定是死刑的法律标准和条件，即必须是行为人的 “罪行极其严重”，即主观恶性极大，客观危害极其严重。前已述及，客观危害极其严重是比较容易认定的，其行为直接在造成了一个人的死亡，即可以认定为客观方面罪行极其严重的。但问题主要在主观方面是不是也“罪行极其严重”呢？或者说是不是“恶极”呢？尤其是在被告人仅杀死一人或者其行为仅导致一人死亡的情形下，对主观恶性是否极大的认定就应当更为慎重。因为在行为人同时杀死两个人或者三个人的情形下，其杀死两个人或者三个人行为本身即容易认定主观恶极极大，例如，山西汉中张扣扣在2018年“除夕当天”为母复仇案，当场杀死了三个人，且是有预谋的犯罪，这样是比较容易认定主观恶极极大的。笔者认为，在行为人杀死一人或者杀死一人杀伤一人的情况下，认定其主观恶极极大，应当在裁量死刑时需要特别慎之又慎的，必须考量如下因素：
首先，是犯罪的起因。杀人犯罪乃至如何犯罪都是有原因的。例如，陕西省西安市的药家鑫捅死车祸受害人案，本来是药家鑫违章将人撞伤，由于害怕负担医疗费等责任，将受伤倒在地上的受害者连捅数刀，致使其当场死亡。北京的韩磊摔死婴儿案，韩磊刚出狱不久，因为走路和推婴儿车的妇女发生纠纷，即残忍地抱起无辜的婴儿摔死。这种情况，行为人的行为虽然只是致一人死亡，但死亡的人都是毫无过错的，完全无辜的，可以认为就是无端的加害行为。药家鑫案是这样的，韩磊案也是这样的。韩磊案中即使是婴儿的母亲有些许的不当，有什么理由摔死无辜的婴儿呢。像药家鑫案、韩磊案即使只是造成一人死亡，但死者毫无过错和不当，纯属无端侵权且残忍的行为，是可以认定主观恶性极大的。
如果因为婚恋纠纷等引发的杀人犯罪案件，则可以考虑主观恶极不是极大，至少可以不判处死刑立即执行。例如，在最高人民法院发布的指导案例第4号王志才故意杀人案中，因受害人不在同意和王继续恋爱，求婚不成，感到绝望，到受害人的宿舍朝受害人的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。但法院还是考虑到本案是因婚恋纠纷引起，尽管其杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，但还考虑到其平时表现较好，积极赔偿被害方经济损失，还是判处死刑缓期执行（参见最高人民法院、最高人民检察院《指导性案例》，人民法院出版社2018年1月第1版，第11—13页）。在最高人民法院发布的指导案例第12号李飞故意杀人案中，也考虑到该案是因民间矛盾引发，李飞持铁锤多次击打徐某某头部致使其当场死亡，致王某某轻伤。尽管李飞属于累犯，被害人亲属不予谅解，但考虑母亲代为赔偿了被害方经济损失，判处其死刑缓期二年执行（同上第33—34页）。
将我们所讨论的A故意杀人案和以上两个类型案件比较，A的故意杀人行为，明显属于最高人民法院在1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判座谈会纪要》所指出的因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，并明确指出应当与其他故意杀人犯罪案件有所区别，适用死刑一定要特别慎重。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，不应判处死刑。A的故意杀人行为，虽然都是杀死一人，和药家鑫、韩磊无端杀人明显不同。和指导案例中的王志才、李飞也要轻一些。王志才是求爱不成而杀人，不能认为对方有什么过错，恋爱自由，不同意继续恋爱是正当权利。李飞是累犯、杀死一人，杀伤一人，在客观方面和主观方面的罪行都要大于A一些。
其次，即使依法判处死刑案件，也要尽力找出从轻的因素，而不判处立即执行，贯彻慎杀少杀的原则。例如，在最高人民法院的指导案例第4号王志才故意杀人案中，就找出王志才平时表现较好，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失等因素。在最高人民法院指导案例第12号李飞故意杀人案中，将李飞的母亲向公安机关报告李飞的行踪配合公安机关将李飞抓获，公安机关抓捕李飞时，李飞没有反抗顺从归案也作为从轻不立即执行的因素予以考虑。
在有北京大学、清华大学、中国人民大学和中国政法大学四校共同举办的《当代刑法思潮论坛》上讨论死刑问题是，周光权教授在对指导案例第4号王志才故意杀人案的评论中指出：“‘王志才故意杀人案’判无期徒刑都可以，完全不足以死刑。有很多原因，比如说到恋爱关系，由于是恋爱关系，所以是事出有因。另外，他愿意赔偿。而且，他属于自杀未遂，这个情节在刑事诉讼中没有认真考虑。当一个人犯罪以后，他还愿意自杀的话，那么这种人不是特别坏的人。良心上，他有自我谴责、自我惩罚的因素。对于自我惩罚的，在刑事诉讼上，我们要对其进行特别考虑。所以我们的追诉时效制度，就是因为考虑到被告人的良心被折磨了几十年，再去追诉他其实不合适。”（梁根林主编：《当代刑法思潮（第三卷）刑事政策与刑法变迁》，北京大学出版社2016年10月第1版，第143—144页）。
总之，从最高人民法院的指导案例及刑法理论界的共识来看，对于应当判处死刑的犯罪人，不但应当要找出一切法定和酌定的从轻情节，而且还应当找出符合情理的一切可以予以宽宥的事项，尤其是在判处死刑立即执行和死缓的问题上，只有在找不到任何的法定、酌定的以及情理上可以宽宥的情节的情况下，才再考虑判处死刑立即执行。
第三，判处死刑的法官要有怀疑精神、要如临如履、要把自己的认定说明白
最高人民法院长期负责死刑核准的党建军法官说到死刑错案时谈到，错误的出现重要的一点是缺少一种司法职业怀疑精神。他指出，一是该疑的不疑，而轻信偏信；二是有疑的不排除；三是排疑的时候只做不利于被告人的解释；四是疑罪不作从无处理，而是从轻（梁根林主编：《当代刑法思潮（第三卷）刑事政策与刑法变迁》，北京大学出版社2016年10月第1版，第344页）。
挂职与最高人民法院负责死刑复核的卢建平教授在谈到自己死刑复核时开始下不了笔，后来下得了笔了，但下笔以后有常常怀疑自己，做噩梦（同上，第346页）。有这样一种敬畏生命的心态，在判决或者复核时如临如履，就容易把事实弄清楚搞准确。
今年“12.4宪法日”开始在中央电视台第一套节目连续三天播出的《正义的守护》，讲安徽省高级人民法院院长高级大法官董凯军为审判长审理的一起被告人熊伟故意杀人上诉一案。一审判处死刑立即执行。熊伟找不到他以前的一个朋友就找到该朋友的父母家，因为其朋友父母不告诉其朋友的下落，即持刀将朋友的母亲杀死，将朋友的父亲杀重伤。董开军带领合议庭的法官到社区、派出所等地了解案情，向对了解被告人熊伟的人了解核实情况，了解到熊伟从小娇生惯养，有业不就，经常从社区闹事捣乱等，最后又经过审判委员会讨论，最后才维持原判的裁定。可见，大法官的死刑判决的怀疑精神和如临如履心态。这样的法官判处的死刑案件才是可信赖的。
再就是判处死刑的法官或者是核准死刑的法官，一定要把为什么要判处死刑或者核准死刑说明白、说清楚。尤其是在基本事实清楚，基本证据确实的案件中也一定要如此。写好判决时是法律的要求，也是最高人民法院一直以来即为重视的问题，在涉及被告人生死的判决书中理应当贯彻的最好。特别是在哪些那些“基本事实清楚，基本证据确实”的死刑案件中，虽然定罪是没有问题的，但要判处死刑，仅满足于此还是很不够的。在死刑的判处中一定不能满足于“两个基本”。尤其是对案件的每一个细节，例如，犯罪的起因，被害人对犯罪的发生是不是用过错，哪怕是一丁点儿过错也不能放过，都要弄清楚，不能因为是细节就疏忽或者是不重视。尤其是对被告人和辩护人提出的问题和疑点都要弄清楚、说明白，不能留下疑点。等等。
以上述观点看我们所讨论的A的故意杀人一案，一审法官显然是做的很不够的，例如，把两个小时后的死亡认定为当场死亡，把明明是被告人仅追了几步即停止的行为认定为还想继续加害，也不说明本案是不是邻里纠纷，为什么控方认定被害人有过错而判决只字不提被害人的过错呢？等等。既不做有利于被告人的解释，也不把疑点弄清楚、弄明白，仅仅满足于行“基本事实清楚，基本证据确实”就确定了死刑，这是远远不够的。
