侵权责任成立的要件
理清了《侵权责任法》第 55 条是对患者自我决定权的保护，其损害赔偿的种类包括侵害自我决定权的精神损害赔偿，以及可能进一步造成的人身损害和财产损害（统称为物质性损害赔偿）。
根据《侵权责任法》第 55 条第 2 款的规定，医务人员违反说明义务的侵权责任成立，需要满足如下三个要件：医务人员违反说明义务，造成患者损害，医务人员违反说明义务与患者损害之间存在因果关系。
在笔者看来，有必要从保护患者自我决定权的角度，对医务人员违反说明义务的侵权责任成立要件展开解释论。
医务人员违反说明义务
医务人员说明义务的标准
医务人员履行说明义务，需要到达何种程度，才会被认为义务履行完成？美国法上主要有四种标准，分别为理性医师标准（Reasonable Physician Standard）、理性患者标准（Reasonable Patient Standard）、具体患者标准和混合标准。
理性医师标准是指在相同或类似情况下，以一个理性的医师对患者所做的说明或告知的程度、范围为标准。理性患者标准则与之相对，即在相同或类似的情况下，一个理性的患者在作出选择时认为重要的的信息为标准，即这些信息的告知与否将实质性地影响患者的决定。
具体患者标准是指由于每个患者因其不同的个性、背景、价值观等各种因素，即使面临同样的情况，当需要患者作出决定时，他们考虑的因素并不完全相同，因而需要考虑患者自身的特殊性作出判断。
由于医事领域内的问题具有高度的技术性和专业性的特征，医务人员相对于患者而言具有天然的优势，因此如果从医务人员理解的方式去说明即达到标准，显然失去了保护患者自我决定权的功能，因而医务人员在进行说明告知时应该以患者能够理解的方式来进行解释，否则患者就不可能真正的“同意”。
有观点认为确定医务人员履行说明义务标准的根本点应该从患者的角度出发，也就是说，医务人员所披露的信息是否足以使患者对是否行使知情同意权作出正常合理的判断为标准，决定医务人员向患者披露特定医疗风险与否的标准是其对患者的意思决定是否有重要影响。
即应当披露所有潜在实质性影响患者意思决定的风险。虽然以患者的认知同意来确认医务人员是否尽到说明义务具有合理性，因为告知同意规则显然是为了保护患者，在决定什么医疗风险信息对患者的决策具有影响，自然要从患者的角度出发。
但是该观点的问题在于其并未区分患者的标准。笔者认为理性患者标准更为合理。虽然患者知情同意规则的目的是保护患者的自我决定权，但是由于每个患者的自身认知不同，即面临相同情况需要作出选择时。
患者考虑因素并不完全相同，如果需要医务人员去针对每个患者的具体情况来判断说明义务是否达到，对于医务人员而言说明义务有些过于严苛。
而且就患者而言，如果采具体患者标准，患者很可能在医务人员进行医疗行为后主张其个体特殊性，将医务人员置于患者的后知之明的风险之中，使医务人员在该等情况下丧失抗辩机会，伤害医务人员基于其尽到合理说明告知义务并且取得患者同意后的合理信赖。
因而笔者认为出于保护患者的自我决定权与医师对患者的信赖关系之间的平衡，以理性患者的标准来衡量医务人员说明义务的高低具有合理性。
在实践中，有的法院在判决中实际上也采纳了“理性患者”的标准，如在丁玲诉东南大学附属中大医院医疗损害责任纠纷案中，法院在确定医务人员是否尽到说明告知义务时，即表示原告“作为理性人之原告仍必将选择手术”。
因此义务人员的说明告知义务已经达到，可见在审判实践中有的法院表明了对上述观点的认可。另一方面，笔者认为医务人员说明义务的高低也要根据医疗行为的紧急程度来予以衡量。
因为这涉及患者自我决定权和患者生命权、身体健康权法益位阶的比较，当患者的生命身体健康受到明显的威胁时，自然可以适当降低患者自我决定权的保护，因而医务人员的说明义务可以适当降低。
反之，则高。据此如果患者病情紧急，需要医疗机构施以紧急救治，那么医务人员的说明告知义务可以降低。如果在非紧急情况，如在美容整形手术等，医务人员的相应说明义务就应提高，在进行医疗行为前需要进行充分的说明告知。
若医务人员未尽到上述说明义务，即使手术合规，但导致手术可能的并发症发生，也是医疗机构的参与使得上述风险现实化，应该认可医疗机构对于上述损害的一定参与度。
在崔丽达诉南京医科大学友谊整形外科医院有限责任公司医疗损害责任纠纷案中，原告患者到被告医院进行双侧颧骨颧弓降低术，术后患者出现双侧面中部不对称，系手术可能引起的并发症，但医院在术前未充分告知。
最终法院判决酌情认定精神损害抚慰金 20000 元。由于被告医疗机构的医疗行为不存在过错，并不符合医疗损害的成立要件，法院对原告主张被告赔偿的医疗费等不予支持。
对此，笔者认为，虽然在医学上上述并发症的发生是医疗行为的固有风险，医疗机构对于上述风险的现实发生并不存在过错。
但是，医疗机构违反说明义务，侵害了患者的自我决定权，进行手术使得上述可能的风险现实化，对于这种损害难谓不因其未尽到说明义务的行为而有一定的参与度，因而在笔者看来在这种情形下医疗机构也应当对患者物质性损害的予以适度承担损害赔偿责任。
医务人员说明的内容
出于保护患者的自我决定权，医务人员的说明告知内容应充分具体，涉及患者病情、医疗行为的内容、风险以及可替代方案均应向患者说明，只有在此基础上患者才能真正予以自行衡量，作出意思表示。因而医务人员的说明内容一般应当包括如下方面与类型：
其一，病情的说明。为了患者能够行之有效地行使自我决定权，患者首先需要基本了解自己的疾病的基本情况，因此医务人员应该向患者说明所患疾病的诊断、病情的轻重、疾病可能的原因和结果，康复的可能性等基本情况。
其二，拟定方案的说明。医务人员应该以通常的方式向患者解释说明拟定的医疗行为的性质、选择的原因、医疗行为的具体内容、医疗行为的方式、难易程度(如医疗机构过往手术的成功率)、预期的治疗效果能多大程度改善患者的现状、对患者可能的侵害范围。
以便患者能够充分了解医疗行为对身体造成的伤害及其可能性，从而自行决定接受该等医疗行为与否。
其三，对医疗行为可能发生的危险解释介绍。医务人员应向患者解释说明医疗行为可能伴随的诸般危险，以及倘若危险现实发生时医务人员的应对措施。
但是由于医疗行为可能伴随的风险实则过多，医务人员恐难以一一列举，进一步的判断标准为在具体情况下如果医务人员加以说明，患者存在拒绝之可能，则医务人员就应该加以说明。
当然该等危险告知义务的标准还取决于危险发生的可能性，如果告知与否对患者的自我决定毫无影响，尤其是当医疗行为的某些风险发生概率异乎寻常或无法预见时，医务人员就可以选择不对这些风险进行告知。
其四，有无其它替代的医疗行为。同一疾病的治疗方式和手段通常不是只有一种，因此在确定医疗行为时，医务人员应当向患者介绍说明有无其它替代医疗行为，从而使得患者可以作出更好地判断。
这通常包括如下几个方面：1.是否存在替代医疗行为；2.替代医疗行为所伴随的风险的性质，程度的高低，范围的大小；3.替代医疗行为的治疗效果，治疗效果与目前拟定的方案有何种差异；4.替代医疗行为可能引起的侵害及其范围；5.医疗机构在拟定诊疗方案时，倾向不采取这些替代医疗行为的原因。
其五，不接受医疗行为或替代医疗行为，患者可能遭受的后果。将医务人员的说明告知义务的内容予以明确，对于判断侵权损害赔偿范围具有重要意义，如果医务人员违反了对应的义务类型，与损害的发生具有因果关系，则需承担对应的损害责任。
紧急情况下医务人员说明义务免除的解释论
《侵权责任法》第 56 条规定了紧急情形下豁免医疗机构取得患者或其近亲属同意的要求，该规定的合理性在于如果医务人员履行告知义务存在困难，而延误的时间可能错失患者的抢救时机，会威胁患者的生命健康权时，因此在此种情形下医疗机构可以不经告知说明而直接实施救治。
当然值得指出的是，该条规定是赋予医疗机构在患者紧急情况下告知义务的豁免，而并非要求医疗机构在该等情形负有紧急救助义务，法院不能基于《侵权责任法》第 56 条要求法院承担紧急情况下未予以救治的侵权责任。
但是《侵权责任法》第 56 条采取“列举+概括”的立法方式，如何理解其他类似于“患者生命垂危”的紧急情况？显然其他紧急情况需要与“患者生命垂危”具有相当性，但是紧急情况依然过于抽象。
第一个问题，此种紧急情况下患者自我决定权是否还需要保护？第二个问题，若紧急情况下患者知情同意权还需要保护，医疗机构应如何承担损害赔偿责任。关于第一个问题，笔者认为在该等情况下患者的自我决定权依然需要得到保护。
虽然在紧急情况下，为避免患者的生命危险，医疗机构可以实施抢救，但相关医疗行为必须以合理范围为限，当患者脱离生命危险后，医务人员依然应当在取得患者或者其近亲属的必要同意的情况下方能实施后续医疗行为。
关于第二个问题，鉴于《侵权责任法》第 56 条是不完整条款，如何理解该等情况下对患者自我决定权的保护以及医院的侵权损害赔偿责任。笔者认为可以借鉴推定同意规则。
所谓推定同意是指尽管医务人员在采取医疗行为之前能够充分履行告知说明义务，但由于患者事实上没有或没有及时作出同意与否的意思表示的可能性，在医务人员实施的医疗行为有利于患者的情形下。
推定相应的医疗行为已经获得了患者的有效同意，因此医务人员有权采取医疗行为。换言之，推定同意是以医务人员进行医疗行为具有紧迫性为必要，医务人员不立即进行医疗行为在医学上具有不合理性。
但是值得注意的是在医务人员能够取得患者本人同意或其家人、近亲属同意的情况下，医务人员不得主张推定同意，即推定同意在适用上通常具有劣后性。
由此，将《侵权责任法》第 56 条医务人员在紧急情况下对患者告知说明义务的豁免解释为推定同意规则，可以做到《侵权责任法》第 56 条与《侵权责任法》第 55 条的衔接，即医务人员在实施医疗行为时未满足推定同意的适用条件，需要对患者知情同意权的损害承担赔偿责任。
