摘要
在物权说的解释路径下虚拟物品未发生占有转移，被害人没有财产损失，债权说的解释路径受到法秩序同一原理的限制，特征归入法在方法和具体特征论证上均存在问题，因此窃取虚拟物品不构成财产犯罪。破坏计算机信息系统罪第2款包括系统安全要素，窃取虚拟物品不会影响系统安全运行；只有侵入方式获取数据才可能构成非法获取计算机信息系统数据罪。窃取虚拟物品不构成犯罪，有罪论是以处罚必要性扩张处罚范围的实质解释，但实际上作为前提的处罚必要性不存在，扩张的后果也有处罚不协调的妥当性问题。
关键词：虚拟财产；虚拟物品；盗窃；破坏计算机信息系统罪；非法获取计算机信息系统数据罪
一、问题的提出
学界关于虚拟物品的研究多采用“虚拟财产”的表述，但学者们关于虚拟财产的内涵至今未达成一致。早期的文献中，虚拟财产专指网络游戏中的“游戏货币”“游戏装备”，有部分观点认为虚拟财产还包括了“游戏账号”“QQ号码”。虽然也有观点区分了虚拟财产和虚拟物品，并进一步认为虚拟物品是自然属性意义上的概念，虚拟财产是社会属性意义上的概念，但这种区分仅仅是从不同意义上的区分，实际上指向的还是同一个事物，在社会意义或是自然意义上的概念，不能决定其是否具有财产属性。近年来支持者众多的观点将虚拟财产分为账号类虚拟财产、物品类虚拟财产、货币类虚拟财产三类。这种对物品类虚拟财产和货币类虚拟财产的区分并不恰当，物品类虚拟财产应包含货币类虚拟财产。一方面在虚拟经济系统中，充当一般等价物的不一定是预付款性质的代币或者根据系统设定用于交易的虚拟货币，在特殊情况下，一些产量比较固定的虚拟种类物也可以成为一般等价物，货币类虚拟财产和物品类虚拟财产之间的界限实际上很模糊；另一方面，区分物品类虚拟财产和货币类虚拟财产只有程序设计上的意义，并没有法律适用上的意义。账号类虚拟财产概念的问题在于，账号的价值是虚拟物品赋予的，将虚拟物品从账号完全剥离后，账号便失去了价值。账号也体现着强烈的人身属性，网络服务提供商提供的账号的申诉服务比较完善，即便是安全保护资料遭到他人修改，用户仍可以通过申诉系统，根据注册信息、常用设备及其登录地点、消费记录等证据证明自己是服务合同的一方，以重新取回账号。因此，本文中虚拟物品仅指以某些网络游戏中可在不同账号或虚拟角色间交易的“虚拟货币”等道具为代表的，在各类程序、应用或网站中可交易的并不指向金钱债权的虚拟物品。
对虚拟物品的窃取行为，除了极少数论者主张无罪说之外，主流的有罪说早已把争议焦点集中在这类行为是符合财产犯罪还是计算机犯罪的构成要件，以及这些构成要件之间的竞合问题上。而晚近司法实践中出现的部分窃取虚拟物品案件，有罪的处理不一定恰当。如服务提供商根据失窃用户的请求将丢失的虚拟物品恢复，失窃用户同时向公安机关报警，公安机关以财产犯罪立案，嫌疑人被抓获后向失窃用户退赔。失窃用户既拿回了虚拟物品，又得到了嫌疑人或被告人的退赔，获得了双重偿还。而根据填平原则和“任何人不因不法行为获利”的法理，被害人也不能因为他人的犯罪行为获利。《刑法》第64条的特别没收程序规定违法所得应当责令退赔，退赔是的义务；同时赔偿损失又是嫌疑人、被告人取得被害人谅解的原因，影响着刑事和解程序和刑罚裁量。这些义务、制度与填平原则在具体适用上产生了矛盾，被害人可能因犯罪人的不法行为获利。同时，实践中也出现了不同的做法，即不认为窃取虚拟物品的行为构成犯罪，处罚事后的转卖虚拟物品行为，规避了被害人因不法原因获利的可能。
面对这两份处理截然相反的判决，我们有必要让讨论重新回到窃取虚拟物品是否构成犯罪的问题上。
二、窃取虚拟物品的行为不构成财产犯罪
窃取虚拟物品的行为要符合某一财产犯罪的构成要件，虚拟物品这个概念就需要归入到财产犯罪的行为对象——（公私）财物中。李某诉北极冰案引起了各界对虚拟物品性质的讨论，民法上出现了物权说、债权说、知识产权说、双重属性说等学说。有观点认为李某案确认了虚拟物品是民法上的“物”，而该案的案由是娱乐服务合同纠纷而不是物权纠纷，债权说似乎更有根据。尽管《民法典》第127条规定了“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。但《民法典》并未对“网络虚拟财产”下定义，究竟何种“网络虚拟财产”受民法保护不得而知，至今也未有相关保护“网络虚拟财产”的法律生效。在“网络虚拟财产”概念属性明确前，应充分遵循物权法定原则和意思自治原则，根据用户与服务提供商之间的合同关系，将虚拟物品作为债权更为妥当。
根据虚拟物品在民法上的属性论争，刑法上产生了对于财物的两种解释路径：一种是在物权说的基础上，将刑法中的“公私财物”解释为包括无体物，并认为虚拟物品是一种无体物；另一种则以债权说为根据，将“侵犯财产犯罪”中的财物解释为包括财产性利益，再借助财产性利益这个模糊的中间概念，使得虚拟物品归入到财物概念中。
（一）物权说：不存在占有转移与财产损失
在物权说的解释路径中，除了虚拟物品是民法上的物权客体这一观点受质疑外，虚拟物品作为物在刑法上也难以成为某个财产犯罪的行为对象。由于他人占有的物和占有的转移是理论上被建构的取得型财产犯罪的构成要件要素，所有权人则是受到侵害并且有权作出同意的被害人，因此首先需要明确谁拥有对虚拟物品的所有权和谁在占有虚拟物品。
各大网络游戏服务提供商均在用户协议中约定了虚拟物品归服务提供商所有，用户只有使用权。有观点认为虚拟物品应归用户所有，用户协议中的数据归属是无效的格式条款，也有从规范服务提供商行为和保护用户权益的角度，主张游戏装备等虚拟物品应归用户所有。《民法典》第497条第1项规定了民事法律行为的效力和免责条款的效力对格式条款效力的影响，约定虚拟物品归属则可能涉及的是第2项与第3项中限制或排除对方主要权利的规定。尽管此处的主要权利缺少评价标准，但从合同内容来看，服务提供商和用户订立的服务协议是民法典明文规定的合同类型之外的服务合同，若认为用户的主要权利包括取得原本为服务提供商所有的虚拟物品，那么合同类型应该是买卖合同，与合同内容不符。
此外，数据归属应取决于存储位置。基于防止修改本地数据、反作弊的需要，数据存档鲜有置于客户端的情形。服务提供商在拥有数据存储设备的所有权的前提下，约定数据归自己所有，并未限制用户的权利。因此，用户协议中双方对虚拟物品的归属约定，是提示性的，即使不存在约定，数据也是存储设备不可分割的一部分，归存储设备的所有人所有。虚拟物品的所有与占有是一体的，服务提供商通过对存储设备的安保管理，事实上既支配着数据载体，也支配着数据。因此，即使认为虚拟物品是一种物，既不占有虚拟物品也不拥有虚拟物品所有权的用户不是“他人占有之物”中的“他人”，占有人和所有人统一于服务提供商，而窃取服务提供商所占有的虚拟物品，由于以下两方面原因无法构成财产犯罪：
一是服务提供商的占有无法被排除。即便认为用户可以占有虚拟物品相关数据，用户取得的是规范的占有，占有方式是规范化的，用户根据其与服务提供商的合同权利，请求服务提供商为一定的行为，享受自己使用虚拟物品带来的便利。这种规范化的占有的取得或者转移，不能打破事实上的支配，服务提供商事实上支配服务器和存储设备，也就事实上支配着数据，在事实上的支配没有被排除，也无法被排除。根据理论上对取得型财产犯罪的构成要件的共识，打破一个占有再建立一个占有才是取得行为，没有打破原本存在的占有则不符合以占有转移为要素的取得型财产犯罪的客观构成要件
二是服务提供商利用自己对数据的完全、彻底的支配可以轻松地完成数据恢复，窃取虚拟物品的行为难以对服务提供商造成财产损失。在关于虚拟物品的价值的讨论中，有观点认为数据可被复制而不具有稀缺性，同时稀缺性是民法上财产的属性，不具备稀缺性便不是财产。反对观点指出服务提供商不能任意地复制虚拟物品，服务提供商为了自身的利益，会控制虚拟物品的复制数量。民法上财产的稀缺性能否决定刑法上财物的概念暂且不谈，数据客观上是具有可复制性的，网络游戏中虚拟物品的有限的“不可复制性”源于开发者的设定。也正如后者所言，开发者为了在游戏世界内建构一套经济体系，尽可能地模拟现实生活中的交易流程。在生成虚拟物品时，服务提供商要考虑到虚拟物品的稀缺性，用以延迟用户的满足从而提高用户在线时间的问题，因而不会任意生成虚拟物品；而恢复原有的虚拟物品、原有的虚拟经济秩序时，服务提供商便没有这样的顾虑，也完全有技术手段和能力进行恢复。在基本构造与取得型财产犯罪或有不同的诈骗罪中，包含了财产损失的客观构成要件要素，由于数据恢复的任意性，财产损失的事实难以出现，因此也不能认为窃取虚拟物品是对机器实施诈骗而构成诈骗罪。
（二）债权说：法秩序统一原理的限制
债权说的解释路径首先遭受的质疑是债权“不能够以打破并建立占有的方式进行侵害”，债权可以发生财产转移，因财产转移产生财产损失，但不能转移占有。如果承认占有对象的规范化，认为有体物以外的东西可以作为占有对象，会导致任何利益都能被占有的后果，面临的批评与盗窃财产性利益相同，“（不处罚利益窃盗）最具决定性的原因是，如果将利益盗窃作为犯罪的话，民法上的债务不履行就变得很容易成为犯罪” 。但这种反对的声音针对是占有要素的，仅意味着窃取虚拟物品的行为不构成盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪等取得型财产犯罪，具有局限性。
债权说在所有财产犯罪中面临的困境是，若侵害债权的行为构成财产犯罪，可能会违反法秩序统一原理。现已废止的《侵权责任法》曾在第2条第2款列举了其保护的对象——民事权益的类型，条末以“等人身、财产权益”结尾，尽管“等”字既可以表示列举未尽，也可以表示列举后煞尾。如果表示列举煞尾，则不在所列举权利之中的债权不是《侵权责任法》的保护范围；如果表示列举未尽，未能列举的权利也应该与前所列举出的权利具有相同性质，而所列举的权利均为绝对权，不包括相对权。因此，无论对“等”字作何解释，“侵权法保护的对象应以绝对权为限，不包括相对权”。尽管《民法典》的侵权责任编不再列举民事权益的类型，但在理论上，侵犯第三人债权也难以被纳入侵权行为中。债权作为相对权，在存在相对人侵害时，可以通过民事手段救济。若主张相对人侵害债权也具备违法性，应以其构成财产犯罪处罚该相对人，那么所有到期未履行债务的债务人也都是应受刑罚处罚的。在第三人侵害债权时，一方面债权作为相对权有封闭性，难以被第三人侵害；另一方面债权受到侵害的债权人也可以直接向债务人请求债务人损失，债务人无力赔偿时，债权人可以直接向次债务人主张权利。
由于侵害债权不构成侵权，根据法秩序的统一性原理，符合民法规范没有民事违法性的行为，也不违反刑事规范，不具有刑事违法性。第三人妨碍用户行使债权的行为不是民法规范所禁止的，自然也应不构成犯罪。
（三）特征归入法在方法和内容上的瑕疵
在物权说和债权说为基础的解释之外，另一个被广泛接受的观点回避了虚拟物品的民法属性，采取了特征归入法。如三特征说认为刑法上的财产具有价值性、管理可能性和转移可能性的特征，当一个概念同时具备以上特征时，就可以归入财产概念中。一个对特征归入法的批评从方法论的角度指出“把虚拟财产解释为财物属于类比而不是涵摄” 。类比和涵摄严格来说并不是一组概念，与类比对应的应该是演绎，只是涵摄自身也是一个三段论演绎，这个三段论可以被写作“所有的具有价值性、管理可能性和转移可能性三个特征的事物都是刑法中的财物，虚拟财产具有这三个特征，虚拟财产是财物”。这个三段论的AAA式在形式上是有效的。但三段论结论是否为真，还取决于前提是否为真，这个三段论的大前提并不一定为真，因为特征只是必要条件，而非充分条件。不具备必要条件一定不是财物，具备必要条件不一定是财物。三特征说、四特征说、五特征说都是在尝试寻找财物概念的更多的必要条件，而非全部要素。如果认为财物的全部要素包括有体性这一要素，则无论如何虚拟物品也不能归入财物。
特征说中对具体特征的论证也存在疑问。有研究从劳动价值论的角度阐释虚拟物品的价值属性，认为劳动与时间的付出或货币的投入是一个生产商品的过程，产品因此凝结了劳动成为商品，因而具有价值。这个论证存在的问题是：一方面，劳动价值论中的商品，以私有制的发展，商品经济形成为前提，而在游戏中，用户使用“生产资料”“生产”“商品”之前，“商品”已然由开发者完成“生产”，并设定了一定条件，当用户符合条件后取得使用权。另一方面，在劳动价值论中，劳动力也是一种商品，若认为一个事物是商品便可以成为刑法上的财物，那么在拒不支付劳动报酬案件中也需要考虑雇主对劳动力的盗窃、诈骗或侵占的问题，强迫劳动的行为则由于强迫者抢劫或者盗窃了劳动者的劳动力，若此时再将劳动价值论中的劳动力作为刑法上的财物，就会出现拒不支付劳动报酬与强迫劳动罪、诈骗罪、抢劫罪的竞合问题。
网络游戏中虚拟物品的价值并非来源于所谓的用户的“劳动”，这种在网络游戏中投入的时间或金钱不会产生任何价值。软件开发商的通过研发创造了虚拟物品，服务提供商为了促进消费而限制了不同虚拟物品的存量，用户为了享有“动态扩张”的债权沉迷其中。尽管虚拟物品可以帮助玩家在对抗、合作、社交中建立优势地位或者满足玩家自身审美需要，无论是通过游戏机制投入时间与精力获取或是直接向服务商购买，亦或是通过现实金钱交易获得，但其仍是服务商所提供服务的一部分，由于客观上能被交易而在特定的群体中产生了价值。以现实中的棋牌类游戏为例，一方抽到一副好牌，另一方表示愿意出价购买，我们也难以认同抽牌的“劳动”产生了价值。现存的网络游戏与现实中简单的棋牌游戏并无质的区别，只是随着电子游戏产业的发展使得游戏类型更加丰富，游戏规则更为复杂，计算机硬件的升级增强了音画表现，电子游戏更有沉浸感，用户更愿意为了为电子游戏规则买单，把观念上的东西和现实存在的财物等同视之。
综上所述，无论是借助无体物或者财产性利益将虚拟物品归入刑法中的财物，还是通过列举财产特征，以特征归入法将虚拟物品归入财物，由于解释方法和结论上存在瑕疵，最终只能得出虚拟物品不是财产犯罪中的财物，窃取虚拟物品不构成财产犯罪的结论。
三、窃取虚拟物品的行为不构成计算机犯罪
（一）不符合破坏计算机信息系统罪的影响系统安全运行要素
认为窃取虚拟物品的行为构成破坏计算机信息系统罪的观点，从虚拟物品的虚拟性出发，虚拟物品效用的实现依赖于计算机信息系统，而虚拟物品在计算机信息系统中由数据组成。行为人取得了虚拟物品，同时也不正当地修改了存储于计算机信息系统中的数据，便可能符合破坏计算机信息系统罪的客观构成要件。
《刑法》第286条第1款和第3款分别要求行为须“造成计算机信息系统不能正常运行”和“影响计算机系统正常运行”，第2款要求对“数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重”。对于第2款是否同样要求造成或者影响计算机信息系统正常运行的问题，司法解释和相关解读也与刑法规定保持一致，认为《刑法》第286条第2款的“后果严重”不包括造成或影响计算机信息系统正常运行这一结果。但随着我国计算机信息技术近十年的飞速发展，作为一种计算机信息系统的智能手机的存量，已经远超立法者的预想，普通人修改计算机信息系统数据的可能也极大地增加了。有研究者指出，对计算机信息系统实施的行为，都会修改一定的数据，破坏计算机信息系统罪已成为信息时代的新生口袋罪。也出现了应限制第286条第2款的适用的观点：“……后果必须与计算机信息系统具有关联性。尽管不需要‘造成计算机信息系统不能正常运行’，但是至少要影响到计算机信息系统安全。”或者直接主张第286条第2款也应存在计算机信息系统不能正常运行这一结果要素。为了避免破坏计算机信息系统罪进一步“口袋化”，根据《刑法》第286条第1和第3款规定，对第2款应作有利于被告人的类推，修改数据至少仍需影响到计算机信息系统安全。
在窃取虚拟物品的行为中，行为人转移虚拟物品的行为修改了计算机信息系统的数据，这种程度的数据修改发生在为不特定用户公开使用的用户面板层面，不会影响到该计算机及其配套设备本身的正常运行。但是，若认为计算机信息系统是利用根据一定目的（如公平地按照设定和约定参与交易）设计出的虚拟经济系统，违反约定将虚拟物品转移的行为是一种修改数据的行为，同样破坏了计算机信息系统中重要使用功能。这种观点中的计算机信息系统已经不再是物质层面的计算机信息系统，而是计算机信息系统的具体功能，或者说系统所服务的系统。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条中，计算机信息系统被定义为“具有自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通讯设备、自动化控制设备等”。计算机信息系统只能是物质层面上的设备，制度层面的以计算机为工具的服务于一定目标的系统终究不是计算机信息系统本身。因此，窃取虚拟物品的行为由于没有影响到物质层面的计算机信息系统正常运行，而不构成破坏计算机信息系统罪。
（二）欠缺非法获取计算机信息系统罪的侵入手段
实践中还存在一些案件被定性为非法获取计算机信息系统数据罪，支持这一处理的观点认为虚拟物品的本质属性是数据，需要时可以按照非法获取计算机信息系统数据罪定罪。但非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件限定了行为方式，只有采取侵入或其他技术手段获取能构成该罪。“侵入”一词意味着行为人需要采取某种绕过计算机安全防护措施的技术手段获取被系统禁止的权限。最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》认为：“采用技术手段非法获取包括虚拟财产在内的计算机信息系统数据的行为，应当以非法获取计算机信息系统数据罪论处。” 部分研究误读了该意见，认为只要是实施了窃取“游戏币”的行为就应该以非法获取计算机信息系统罪追究刑事责任。该意见是在窃取虚拟物品行为的基础事实上，增加了技术手段侵入的事实，适用法律的事实前提已经不同。窃取虚拟物品的行为本身并非侵入手段，当用户使用账号和密码登录网络游戏时，实现所谓的“软件模块的影像”的美术文件，在登录前的下载和更新客户端的过程中，已经被保存于本地客户端文件之中。显示设备展示出的获取特定的虚拟物品的影像只是通过客户端与服务器端数据交互验证后，调用本地客户端文件产生的。客户端与服务器端的数据交互是合法的，登录他人账号也非入侵或技术手段，因此拿走虚拟物品不构成非法获取计算机信息系统数据罪。
窃取虚拟物品的描述不包括侵入服务器的手段。而当存在侵入服务器的事实时，就有必要考虑是否构成非法获取计算机信息系统数据罪。实践中一些侵入服务提供商的服务器窃取虚拟物品的行为被人民法院认为构成盗窃罪，这些判决把重点放在了服务提供商的损失上，以出现财产损失作为成立盗窃罪的标准，而忽视了对占有转移的审查。行为人入侵服务器后以代充值的方式转卖虚拟物品，在行为人处充值的用户，享受了服务提供商的服务，却未支付相应对价，若代充值的每一笔订单都有迹可循，服务提供商完全可以以非正规渠道充值为由拒绝向这些用户提供服务。给服务提供商带来的损失是查明这些订单需要的经济成本，若达到非法获取计算机信息系统数据或非法控制计算机信息系统的情节严重的标准，应当以相应罪名追究刑事责任。
四、对现有实质解释的反思
在以财产犯罪和计算机犯罪的构成要件审查完窃取虚拟物品的行为之后，单纯窃取虚拟物品的行为或者不符合构成要件，或者受到违法性原理限制不具备违法性，从而应得出无罪的结论。而现有的有罪论对构成要件要素的解释问题上，无论是对“财物”还是对“计算机信息系统”概念的扩张，可能多是基于处罚必要性的实质化解释。实质解释论认为“解释的实质性的容许范围与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与和法律条文的一般语义之间的距离成反比”，当处罚的必要性增长时，处罚的范围也可以相应地扩大。实质解释理论的正当性与合理性暂且不谈，即便站在实质解释的立场，应否扩张处罚范围也需要考虑处罚的必要性是否存在和扩张的结果是否妥当这两个问题。
（一）作为解释前提的处罚必要性不存在
从论者对侵害虚拟财产的“危害性”的强调，对虚拟财产以刑法保护的必要性前提的描述可以体现出，窃取虚拟物品的行为存在处罚必要性在于行为人非法地获得了财产利益，投入了时间、精力、金钱的虚拟物品的失窃人遭受了财产损失。这里的财产损失不同于物权说解释路径中服务提供商的财产损失，更多地被认为是用户的财产损失。
窃取虚拟物品的场合，行为人在登录关联有该虚拟物品账号时，通过客户端设备取得了对相关数据的不完全支配，顶替了真正的债权人接受了暂时的增值服务，后续的转移虚拟物品起到了延长服务的时间的作用。所延长的时间取决于服务提供商经过多久检查到异常的数据并采取相应措施。在这个期间内，行为人获取的是短暂的精神享受而非财产利益，债权人遭遇了接受服务的障碍而未出现财产损失，作为债务人的服务提供商则没有损失。
从相关研究的案件统计可以看出，在针对服务提供商的生成虚拟物品行为或者针对用户的转移虚拟物品行为的有罪判决中，均同时包含另一个“兑换”或者“出售”的行为。《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》也写明了窃取他人游戏币后需“非法销售获利”。现实中行为人往往不是为实现虚拟物品相关数据的支配去拿走虚拟物品，拿走的虚拟物没有债权作为使用根据随时可能被追回，止于接受服务提供商提供的与虚拟物品相关联的增值服务是不理性的行为。早期的一些研究也认识到了虚拟物品不同于其他内容为财物给付为内容的债权，要实现虚拟物品的财产利益，必须与第三人（往往是其他用户）进行现实金钱交易。反对盗窃或诈骗虚拟物品无罪说的论者曾举例：“甲将乙的高级游戏装备盗卖给不知情的丙，丙向甲支付了1万元人民币。乙发现自己的游戏装备被盗后，联系游戏公司，游戏公司将游戏装备发还给了乙。可是，游戏公司不可能救济丙的财产损失。”甲所窃取虚拟物品无法即时兑换为金钱，仍需要通过现实金钱交易将利益转化为金钱，因此窃取虚拟物品本身没有非法地获得利益。同时遭受损失的是购买虚拟物品的丙，对甲处罚的必要性是甲对丙实施了诈骗行为：甲在转让虚拟物品时，隐瞒了所转让的虚拟物品存在权利瑕疵——道具是通过不当行为（妨害第三人的债的利益）取得的，这种瑕疵有导致虚拟物品被服务提供商收回的可能，丙基于对所购买虚拟物品的错误认识，通过交付现金或者以债权转让的方式处分了金钱后，服务商提供商选择恢复乙的合同利益，追回“赃物”，丙因受骗处分财物而受到损失，甲因丙的损失获利。
至于服务提供商不是必然帮助用户恢复虚拟物品的问题，李某诉北极冰案的判决已经给出了答案，服务提供商的拖延和推辞与其在用户协议中约定管辖法院为服务提供商所在地法院一样，只是为了提高用户起诉的时间和金钱成本，减少诉讼纠纷，以降低运营成本，而这些成本是服务提供商根据合同义务应当承担的。服务提供商不履行自己的合同义务导致的双方服务合同纠纷如何处理，在法律上的没有疑问。尽管服务提供商或认为自己尽到安全保障义务时，用户的过错导致虚拟物品失窃，服务提供商不应当承担恢复虚拟物品的责任。但这种主张和双方协议中服务提供商对虚拟物品的所有权的约定相冲突。既然虚拟物品的所有权归服务提供商，也由服务提供商直接控制，风险就应该由自己承担，却又要求用户对他人的物尽安全保障义务，有在格式条款中加重一方义务，导致该条款无效之嫌。因此对用户协议中的用户的安全保障义务，应作用户应保障账号不被他人非法利用侵害自己或他人权益的解释。用户的使用权则是协议约定的内容，虚拟物品丢失时，用户可以无条件主张服务提供商排除其使用权行使的障碍。
因此，行为人窃取虚拟物品的行为可能是非法的（至少是违反用户协议的），但行为人并未因此获得财产利益，用户也未因此遭受财产损失，只有当行为人出售给第三方时，出售行为使获益成为可能，也使购买虚拟物品的第三人成为了潜在的遭受损失的人。作为实质解释的前提的处罚必要性是后续的出售虚拟物品的行为带来的，但出售虚拟物品的客观行为或者以出售为目的窃取虚拟物品的主观目的，都不是窃取虚拟物品行为这个事实原本包含的内容，不能作为窃取行为的处罚必要性根据。
（二）作为扩张后果的刑事处罚的不协调
“以很高的处罚必要性为由，通过解释来扩大可罚的范围时，虽然看上去只是解决了眼下的问题，但实际上对其他问题也会有所影响。”若认为虚拟物品属于财物，对窃取虚拟物品的行为以盗窃罪追究行为人的刑事责任，则会出现同样取得了他人虚拟物品或者毁坏虚拟物品的行为，按照该解释结论应当追究相应的刑事责任，但未受追究刑事责任并且难以追究刑事责任的情形。
在一些大型在线角色扮演游戏中，角色死亡惩罚规则是一种常见的设定，当角色在游戏中被击败时，会损失一部分属性值、掉落一部分虚拟物品，而其他用户可以拾取掉落的虚拟物品。若某用户的角色进入可以被攻击的区域时受到其他用户的角色攻击死亡后，掉落的物品被攻击者捡走，攻击者利用自己在虚拟空间的优势地位，取走他人财物的行为，可能至少符合盗窃罪的客观构成要件。有观点曾指出“玩家参与游戏，说明他已经认可了游戏规则并愿意接受游戏行为的后果，因此刑法不必对这种相互认可的虚拟游戏行为加以干涉”。这里的“认可”若是被害人同意，便可能存在同意的效力问题：并非所有用户在选择登录时都充分了解该游戏的角色死亡惩罚规则，部分用户可能做出了一个有瑕疵——对承诺的法益有错误认识的无效同意。而不充分了解规则的客观现象是普遍存在的，用户在“掠夺”其他用户的战利品时，可能对其他用户的同意的无效的可能性有认识，有存在放任故意的可能从而可能构成盗窃罪。
此外，服务提供商也时刻在毁坏用户的财物。在网络游戏的运营需要下，虚拟物品的数量总是在增加，而用户人数不能持续增长。当供过于求，整体上虚拟物品价格是呈下降趋势的。另外，服务提供商的网络游戏内容更新也会给网络游戏内部经济系统带来冲击。大型在线角色扮演游戏的开发商为了刺激用户不断投入金钱和时间，在网络游戏中会设置成长系统。当用户群体到达一定成长阶段，服务提供商便会放出新的版本或开新服务器，用户在前期获取的虚拟物品因新版本内容更新会被逐渐淘汰，或者新服务器稀释了用户数量，供需关系被打破，原本存在的虚拟物品由于这两个原因而贬值。
服务提供商由于代理合约到期等原因停止服务，关停服务器时，虚拟物品赖以存在的硬件系统将不复存在，虚拟物品也随之消逝。甚至在更早的时间点，服务提供商发布公告公布停止服务时，虚拟物品的使用期限便从长期缩短至固定的短时期限，用户不再愿意投入与之前相同的现金去购买虚拟物品，因此虚拟物品的现金交易价格会大幅下降，“持有”这些虚拟物品的用户的价值因此降低。按照故意毁坏财物罪中同样基于实质解释论并且影响力日趋增强的效用侵害说，毁坏是使财物的效用丧失或者减少的行为，虚拟物品的价值降低即符合故意毁坏财物的客观构成要件。主观构成要件上，服务提供商停服的理由或目的，也不会影响其对毁坏财物的认识和放任的推定。若虚拟物品是用户的财物，内容更新和停止服务的行为均应构成故意毁坏财物罪。但自从20世纪90年代我国互联网企业涉足网络游戏业务，停止运营的网络游戏成百上千，涉及的故意毁坏财物案件数量至少以亿为单位，而从未有哪个服务提供商的负责人因为故意毁坏财物被追究刑事责任。更恶劣的情形真实地发生在2007年搜狐公司所代理的网络游戏《骑士online》的停止运营风波中，搜狐公司给出的解决方案是将《骑士online》的剩余点数转至旗下运营的另一款网络游戏《刀剑online》中，并未对《骑士online》用户账号上的虚拟物品折现补偿，造成大量用户数万元损失，最终也无人因此承担刑事责任。
或许会有观点认为取得型财产犯罪的财物概念和毁弃型财产犯罪的概念不同，所以窃取虚拟物品可以构成盗窃罪，而毁坏虚拟物品不能构成故意毁坏财物罪。但只有故意毁坏财物中的财物概念比盗窃罪中的财物概念要素更多才可能存在这种情况。事实上不仅很难找出故意毁坏财物罪中的财物概念存在的额外要素，而且盗窃罪中的财物概念受到占有的限制，反而要素会更多，内涵更大，外延更小。故意毁坏财物罪中的财物概念可能包含了盗窃罪中的财物概念，一个行为对象不属于故意毁坏财物罪的财物，更不可能属于盗窃罪的财物。
五、结 语
在虚拟物品诞生初期，面对新生事物，服务提供商在安全技术和纠纷处理经验上的不足，用户安全意识和维权意识的欠缺，共同导致社会中出现了大量虚拟物品的诉讼外纠纷。刑事司法为了回应这种社会现象，扩张了刑法中财物的概念，但这种扩张导致了不同法域之间的冲突。在网络游戏服务提供商对虚拟物品的保护逐渐完善，虚拟物品权属纠纷已能相对妥善解决的今天，我们在解释财物概念时，已不需要以窃取虚拟物品的行为有处罚必要性而不断扩大财物的外延，或者寻求适用其他犯罪的权宜之计。
来源：《刑法论丛》2022年第2卷（总第70卷）
作者：杨钊，吉林大学法学院刑法学博士研究生
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