来源：上海一中法院
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上海一中院在履行司法审判职能的同时，历来高度重视精品案例工作，以总结司法裁判经验，着力提升司法裁判品质。在全国法院系统2020年度和2021年度优秀案例分析评选活动中，上海一中院分别有13篇和20篇案例获奖，获奖总数位居全市法院第一。官方微信公众号《案例精选》专栏选取审判实践中具有典型意义的优秀案例予以推送，以供参考。
任明艳
RENMINGYAN
少年家事庭副庭长
三级高级法官
法学博士
盛利
SHENGLI
原上海一中院
法官助理
现普陀法院
知识产权审判庭
审判员
法学硕士
案例编写人
任明艳 盛利
案例奖项
全国法院系统2021年度优秀案例分析优秀奖
关键词
共同犯罪 退赃退赔
追偿权 民事诉讼
裁判要旨
1.共同犯罪一方退赃退赔后与其他共犯之间不产生平等主体之间的民事法律关系，其就退赔金额向其他共犯进行追偿不属于民事诉讼的受理范围，法院受理后应当裁定驳回起诉。
2.在诉讼主体的诉讼请求既涉及需要实体判决的部分、又涉及需要裁定驳回起诉的部分时，可以根据判决吸收裁定的原则，用判决的方式进行处理。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第3条
案件索引
二审：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终4963号（2021年4月14日）
基本案情
原告王某诉称，其与李某经朋友介绍认识。2008年4月，李某因资金周转紧张，向王某借其中国民生银行、中国光大银行信用卡透支使用。之后，李某未经王某同意盗用其身份证开立深圳发展银行、广东发展银行、中国平安银行3张信用卡透支消费、提现使用。因李某拒不归还信用卡透支款项，王某、李某曾分别被法院判决构成信用卡诈骗罪。
王某于2011年12月5日代李某归还中国光大银行欠款本金27,370.10元，2016年5月27日及6月29日代李某归还中国光大银行欠款利息8,358元和10,261元；又于2011年12月5日代李某归还中国民生银行欠款本金41,587.10元，2019年4月8日代李某归还该银行欠款利息6,860元；还于2019年9月12日代李某归还中国平安银行欠款21,300元（系与平安银行协商的还款数额，未计算利息）。以上共计115,736.20元。
现请求判令：1.李某返还王某借款本金115,736.20元，并支付按中国人民银行同期一年期贷款利率计算的利息36,903.98元，其中68,957.20元自2011年12月6日计息、18,679元自2016年6月30日计息、6,860元自2019年4月9日计息、21,300元自2019年9月13日计息，均要求计算至实际支付之日止；2.李某承担律师费15,000元；3.本案诉讼费由李某承担。
被告李某辩称，案涉银行卡项下款项大部分由王某消费使用。且王某退还该款是为了获取法院判处缓刑从轻处罚而进行的退赃行为，王某无权向李某主张该退赃行为产生的损失。
一审法院经审理查明事实如下：2008年3月至4月间，王某先后将其名下的中国民生银行信用卡、中国光大银行信用卡借予李某透支使用并收取数千元好处费。2011年12月9日，人民法院作出刑事判决书，认定王某构成信用卡诈骗罪，但鉴于王某能如实供述自己的罪行，并退出全部赃款，对其进行了从轻处罚。该案审理中，王某向法院缴纳退赔款68,957.20元，其中包括民生银行的欠款41,587.10元和光大银行的欠款27,370.10元。
2012年3月15日，人民法院作出的刑事判决书认定李某与王某就上述信用卡的透支构成共同犯罪，鉴于被告人（李某）能如实供述自己的罪行，部分赃款已由同案犯退出，依法可以从轻处罚，结合李某其他犯罪行为，最终判决李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金四万元，违法所得责令退赔。
2016年5月至6月间，王某先后向中国光大银行归还欠付利息共计18,619元；2019年4月8日，王某向中国民生银行归还欠付利息6,860元。
此外，李某还借用王某的平安银行信用卡进行消费，2019年9月12日，王某分三笔向平安银行还款共计21,300元。
二审法院另查明，人民法院作出的刑事判决书载明：“鉴于被告人（王某）能如实供述自己的罪行，并退出全部赃款，依法从轻处罚……”。人民法院作出的刑事判决书载明：“鉴于被告人（李某）能如实供述自己的罪行，部分赃款已由同案犯退出，依法可以从轻处罚……”。
二审庭审中，王某陈述，基于本案信用卡的出借，李某曾支付给王某好处费约5,000元。
裁判结果
一审法院于2020年3月20日作出民事判决：1.被告李某于判决生效之日起十日内赔偿原告王某21,300元；2.被告李某于判决生效之日起十日内偿付原告王某以21,300元为本金，自2019年9月13日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。3.驳回原告王某其余诉讼请求。一审宣判后，王某依法提起上诉。
上海市第一中级人民法院于2021年4月14日作出（2020）沪01民终4963号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效判决认为，首先，根据人民法院作出的两份刑事判决书，王某出借中国光大银行和中国民生银行信用卡给李某透支使用，王某和李某构成信用卡诈骗罪，属于共同犯罪，二人均负有退赃义务。
其次，王某在刑事案件的审理中向中国光大银行和中国民生银行支付欠款的行为已经被刑事判决书认定为赃款退赔性质，并将其作为了王某和李某量刑的考量因素。
最后，任何一项民事权利的行使都应有明确的法律依据。赃款退赔属于与刑事责任相关的一种法定责任，由《刑法》进行调整，目前共同犯罪一方退赔后提起民事诉讼向其他共犯进行追偿缺乏明确的法律依据。王某退赔赃款后在共同犯罪人之间产生的关系不是平等主体之间的民事法律关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定的民事诉讼受理范围，应裁定驳回起诉。
本案中，王某提出的诉讼请求中涉及到律师费及多张银行卡项下的款项，既包括中国民生银行和中国光大银行项下的款项，也包括中国平安银行项下的款项。对于王某主张的中国平安银行项下的款项、利息及律师费，属于民事诉讼的受理范围。由于王某的诉讼请求中既有需实体上处理的部分，也有程序上应裁定驳回起诉的部分，根据判决吸收裁定的原则，本案应当以判决方式作出。二审法院虽不认同一审法院的部分判决理由，但结果可予维持，遂判决驳回上诉，维持原判。
案例注解
在司法实践中，刑民交叉案件常有发生，如何妥善处理此类案件一直是理论与实务界重点关注的议题之一。
本案所涉的刑民交叉问题为，共同犯罪的一方在刑事案件中退赃退赔后，能否就退赔的款项向其他共犯进行追偿。
对此现行法律并未作出明确规定，司法实践的处理也存在分歧，主要存在以下三种观点：第一种观点认为，共同犯罪中一方退赔后在共犯之间产生的关系不是平等主体之间的民事法律关系，不属于民事诉讼的受理范围；[1]第二种观点认为，刑事责任与民事责任并不冲突，共同犯罪人退赔后在共犯之间产生的追偿问题属于平等主体之间的权利义务关系，属于民事诉讼的受理范围；[2]第三种观点则认为，由于共同犯罪行为属于非法行为，不受法律保护，基于赃款退赔在共同犯罪人之间产生的权利义务关系也不受法律保护，应判决驳回原告的诉讼请求。本案的一审判决即持第三种观点。
共同犯罪一方退赔后向其他共犯追偿是否属于民事诉讼受理范围这一问题，涉及到刑事和民事两个法律关系，交织了《刑法》、《民法》两大领域的责任认定标准，有必要予以分析、梳理，为以后此类案件的审理积累经验。同时在程序上，同一案件既涉及实体判项，又涉及驳回起诉的程序判项，裁判结果应如何表达也有必要予以讨论。
01
共同犯罪中的刑事责任
不属于连带责任
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十五条之规定，共同犯罪是指二人以上共同犯罪。共同犯罪的追责原则为“部分实行全部责任”，是指共同犯罪中各参与者互相利用、补充其他人的行为，故只要认定成立共同犯罪，就要将法益侵害结果（包括危险）归属于各参与者的行为（而不论各参与者是否具有责任）。[3]
但是“部分实行全部责任”原则解决的是，犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系，此处的“责任”并非法律后果意义上的责任。根据责任主义的要求，即使行为符合《刑法》的构成要件且违法，但若行为人没有责任就不得以犯罪论处。
故在共同犯罪中，即便根据“部分实行全部责任”原则认定参与者的行为与犯罪结果具有因果关系，但还需以每个参与者是否具有责任作为认定各自是否犯罪的依据。
因此，从《刑法》上评价，在二人以上的行为都是结果发生的原因的案件中（不法层面上的共同犯罪），各参与人的责任不可能完全相同，更不可能连带。[4]
本案中，王某、李某二人的刑事判决书表明，王某将其名下的民生银行信用卡、光大银行信用卡借予李某透支使用并收取数千元好处费，虽涉案银行卡的资金主要由李某使用，但根据“部分实行全部责任”的追责原则，信用卡的透支与王某存在因果关系，故二人构成信用卡诈骗的共同犯罪。但二人的责任能力、责任年龄、故意内容、违法性认识的可能与期待可能性等责任要素，都只能进行个别判断，故二人在《刑法》上不存在连带责任的问题。
02
刑事案件中的退赃退赔
属于刑事法律责任
关于犯罪人的退赃退赔，《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。该条系针对犯罪人犯罪物品的处理，所谓“追缴”是指将犯罪人的违法所得强制收归国有，“责令退赔”是指当违法所得已经被挥霍、毁灭时，责令罪犯按财物的价值根据有无合法原权利人的不同而返还被害人或上缴国库，目的主要是为了保护公私财产，不让犯罪人在经济上占便宜。这样的法律设置也是源于刑事领域对“任何人不得因不法行为获利”原则的践行，通过追缴、退赔等措施，对犯罪人因犯罪获得的不法利益进行剥夺，其理想状态是既不超额剥夺犯罪人的非法获利，也不因未完全剥夺而给犯罪人留下获利的空间。
（一）退赃退赔的性质
关于退赃退赔的性质，可以从退赃退赔依据的法律、退赃退赔的规定在《刑法》中的体系、退赃退赔的环节、作用以及法律后果五方面进行分析。
首先，从退赃退赔依据的法律来看，退赃退赔是根据《刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）进行的刑事司法行为，是由刑事法律所规定的一种负担，因犯罪人实施犯罪行为而产生、由犯罪人来承担。
其次，从《刑法》的体系上来看，关于犯罪人的退赃退赔并未规定在我国《刑法》第三章“刑罚”部分，而是规定在第四章“刑罚的具体运用”部分，说明我国刑事立法将犯罪人的退赃退赔作为一种可能影响量刑的单独的刑事上的财物“强制处理方法”。
再次，从退赃退赔的环节来看，根据我国《刑法》规定，犯罪人的退赃退赔实际包含两个环节：一是司法机关确认扣押、追缴的财物系被害人的合法财物，并将其剥离于犯罪人的控制；二是将确定属于被害人的合法财物发还给被害人。
在退赃退赔的两个环节中，司法机关是以行使国家刑事司法权的刑事诉讼主体身份出现，行使的是一种“公权力”，依据公权力确认被害人合法财物的范围，再依据公权力予以发还。
从次，从退赃退赔的作用来看，退赃退赔中对于犯罪分子不法获利的剥夺与被害人财物返还请求权会存在竞合的问题，通过将被害人的不法获利返还给被害人，从而实现了对被害人损失的恢复原状。但刑事案件中的退赃退赔具有多面性，除了实现恢复原状的性质之外，同时具有刑罚性质，只以其中某一种性质加以理解是不全面、不确切的。
最后，从退赃退赔的法律后果来看，犯罪人退赃退赔是否积极主动，直接与其定罪与否及量刑幅度相关联。在刑事司法实践中，犯罪人主动退赃退赔属于犯罪后认罪悔罪的表现可以获得从轻处理，是导致法定刑降格的重要原因，可以作为免罪、从轻或减轻处罚的依据。甚至在瑞士、意大利等国家，更是将犯罪人退赃退赔作为法定的量刑情节，可以对犯罪人从轻或减轻处罚。
综上，共同犯罪中各参与者在刑事诉讼中应司法机关要求 “追缴或者责令退赔”而进行的退赃退赔行为，属于刑事法律责任。
（二）侵财类犯罪引发的退赃退赔不属于民事责任
在被害人因犯罪人的犯罪行为遭受物质损失的情况下，被害人可以通过司法机关追缴赃款赃物、责令退赔的途径，或者由被害人提起刑事附带民事诉讼、另行提起民事诉讼予以解决。但因犯罪人非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失的侵财类犯罪，根据法律规定应当仅通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决被害人遭受的物质损失问题。
因犯罪人非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失的侵财类犯罪中对涉案财物进行退赃退赔（无论是原物返还还是以货币种类物进行折价赔偿），即实现了被害人的财物返还或赔偿请求权，无须被害人再另行提起相应的民事诉讼。刑事案件中对于犯罪人违法所得的处理，已经将被害人财物返还或赔偿请求权完全吸纳，排除了被害人通过提出民事诉讼实现财物返还或赔偿的途径。
本案中，王某将其名下的中国民生银行信用卡、中国光大银行信用卡借予李某透支使用的行为非法占有、处置了中国民生银行、中国光大银行的财产，而使中国民生银行、中国光大银行遭受物质损失，被认定构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。而王某的退赃退赔已经填平中国民生银行、中国光大银行的财物损失，其所承担的退赃退赔责任也是基于刑事犯罪产生的刑事责任，不属于民事责任的范畴。
03
退赃退赔后在共犯之间
不产生民事法律关系
在厘清了共同犯罪的责任性质和刑事案件中犯罪人退赃退赔的法律性质的基础上，判断共同犯罪中一方承担退赃退赔责任后向其他共犯追偿，是否属于民事诉讼受理范围这一问题还需要结合民事纠纷的特征和要素来分析。
民事纠纷是指，平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的社会纠纷，[6]主要具有以下特征：主体之间的法律地位具有平等性，权利义务内容具有民事性以及纠纷具有可处分性。在判断是否属于民事诉讼受理范围时，可以针对主体的法律地位、权利义务的内容以及纠纷解决的可处分性来分析。
首先，从主体的法律地位来看，虽然共同犯罪的参与者与司法机关之间法律地位不平等，但是共犯之间的法律地位平等。
其次，从权利义务的内容来看，共同犯罪中一方承担退赃退赔责任后向其他共犯进行追偿，实则是要求确认共同犯罪各参与者的退赃退赔责任的份额及分配，在此基础上要求其他共犯偿付其已经退赔但超出其退赃退赔责任范围的部分。而共同犯罪中各参与人应当承担的退赃退赔责任的范围属于刑事案件处理的内容。
刑事司法实践中，无论是犯罪人主动退赃退赔，司法机关依职权追缴还是法院审判环节判决退赔，均存在三种处理方式，一种是共同犯罪人仅承担自己实际分得的部分，一种是共同犯罪人均对全案违法所得承担追缴、退赔义务，还有一种是共同犯罪人应承担的份额不明确，带有任意性，在共同犯罪违法所得范围内均可能承担追缴、退赔义务。[7]共同犯罪参与人在三种处理方式中所应承担的退赃退赔责任的范围不一致，但该范围均系由司法机关依职权确定的。
重庆市高级人民法院在其出台的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》[8]第24条也规定，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。
由此可见，无论是司法实践中还是法律规定上，均认为共犯退赃退赔的范围属于刑事案件处理的范围，而非民事权利义务内容。
最后，从纠纷解决的可处分性来看，可处分性是指基于民事实体法上的私法自治原则，民事纠纷主体对其民事权利义务有自由处分的权利。而共同犯罪中各参与者退赃退赔的范围问题，既不属于民事权利义务内容，又是由刑事司法机关依法确定的，不属于犯罪人可以根据私法自治原则自由处分的内容，故不满足民事纠纷可处分性的特征。
故从民事纠纷的特征来看，退赃退赔后共犯之间的关系虽存在于平等主体之间，但内容不属于民事权利义务，也不具有可处分性，不属于民事法律关系的范畴。共犯退赔的一方在实体上不存在民事请求权，在程序上不存在诉权，其主张的追偿问题不属于人民法院受理民事诉讼的受案范围。
此外，从社会效果来看，退赃退赔是犯罪人积极认罪悔罪的体现，无论在犯罪人的量刑还是刑罚的执行上都将犯罪人的退赃退赔作为可以从轻处理的情节。
因此，如果允许共犯之间因积极退赃退赔而得到从轻或减轻刑罚后，转而向未全部退赃退赔的同案犯通过民事诉讼的方式进行追偿，势必造成犯罪人利用法律逃避相对较重刑罚后，再通过民事诉讼追偿弥补其损失的扭曲现象，造成刑事评价与民事评价价值取向的背离，不利于打击惩处犯罪，更会严重危害社会的公平正义。
基于此考虑，也不应将共同犯罪一方退赔后与其他共犯之间的追偿问题作为民事纠纷予以受理。
综上，无论从民事纠纷的特征还是从社会效果来看，共同犯罪一方退赔后与其他共犯之间的追偿问题都不应认定为民事纠纷的处理范围。
04
判决吸收裁定规则的适用
本案中，原告一审中的主张实际上可以拆分为多个诉讼请求，对于其主张退赔给中国民生银行和中国光大银行的款项，如前所述不属于民事诉讼的受理范围，应当从程序上裁定驳回起诉；而涉及到其代为向中国平安银行归还的款项，并不属于共同犯罪的范畴，应当判决支持原告的诉讼请求。
这就引发了另一个民事诉讼中的问题：同一个案件的同一诉讼主体或不同诉讼主体提出多个诉讼请求，并且在这多个诉讼请求中，有的属于本案受理范围并需要进行实体判决，有的不属于本案审理范围并需要驳回起诉，应当如何处理。
关于这一问题也存在不同的观点，第一种观点认为，必须在本案判决书之外，另行就不属于民事诉讼受理范围或者不属于本案处理范围的内容制作驳回起诉的裁定书；第二种观点认为，可以采用判决吸收裁定的方式，以判决的形式对不属于民事诉讼受理范围或者不属于本案处理范围的部分一并处理。
我们认为，分别制作判决书与裁定书的做法，除了徒增文书个数和繁琐手续之外，并不能起到其他任何保障当事人诉讼权利及规范诉讼活动的作用，故可以采用吸收原则，以判决吸收裁定的方式进行处理。至于在以判决吸收裁定的方式进行处理时，除了在文书说理部分进行论述外，是否还需要在判决主文中予以表述的问题。
一般情况下，对某一诉讼主体既要作出驳回起诉的程序判项，也要作出实体判项的，可以将程序判项吸附于实体判项，是否在判决主文中予以表述均无大碍。但应当注意，在需要对某一诉讼主体作出的驳回起诉的程序判项，而对其他诉讼主体需要作出实体判项时，则必须在判决主文中予以表述。
注 释
[1]持这种观点的案件有（2016）黔0602民初843号民事裁定书、（2017）黔01民终2447号民事裁定书、（2018）川0811民初4号民事裁定书、（2007）锡民再终字第17号民事裁定书等。
[2]持这种观点的案件有（2017）京02民终387号民事判决书、（2019）浙0702民初10958号民事判决书、（2020）渝02民终553号民事判决书等。
[3]张明楷著：《刑法学（上）》，法律出版社2016年版，第381页。
[4]同注3。
[5]胡康生、朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004年版。
