第二部分 建设工程招、投标
第 16 条 招标文件
16.1施工招标的招标人应当根据招标工程的特点和需要，自行或者委托工程招标代理机构编制招标文件。律师应注意招标文件应当包括下列内容：
（1）投标须知，包括工程概况，招标范围，资格审查条件，工程资金来源或者落实情况（包括银行出具的资金证明），标段划分，工期要求，质量标准，现场踏勘和答疑安排，投标文件编制、提交、修改、撤回的要求，投标报价要求，投标有效期，开标的时间和地点，评标的方法和标准等；
（2）招标工程的技术要求和设计文件；
（3）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单，但应明确投标单位自行负责核算工程量清单所示工程量，并对工程量清单的准确性负责；
（4）投标函的格式及附录；
（5）拟签订合同的主要条款；
（6）要求投标人提交的其他材料。
律师应注意依法必须进行施工招标的工程，招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。
16.2 律师应注意设计招标文件应当包括以下内容：
（1）工程名称、地址、占地面积、建筑面积等；
（2）已批准的项目建议书或者可行性研究报告；
（3）工程经济技术要求；
（4）城市规划管理部门确定的规划控制条件和用地红线图；
（5）可供参考的工程地质、水文地质、工程测量等建设场地勘察成果报告；
（6）供水、供电、供气、供热、环保、市政道路等方面的基础资料；
（7）招标文件答疑、踏勘现场的时间和地点；
（8）投标文件编制要求及评标原则；
（9）投标文件送达的截止时间；
（10）拟选用的合同示范文本或拟签订合同的主要条款；
（11）设计深度要求；
（12）未中标方案的补偿办法。
16.3律师应注意勘察设计招标文件应当包括下列内容：
（1）投标须知；
（2）投标文件格式及合同主要条款；
（3）项目说明书，包括资金来源情况；
（4）勘察设计范围，对勘察设计进度、阶段和深度的要求；
（5）规划设计条件及建筑设计要求；
（6）勘察设计基础资料；
（7）勘察设计费用支付方式，对未中标人是否给予补偿及补偿标准；
（8）投标报价要求；
（9）对投标人资格审查的标准；
（10）评标标准和方法；
（11）投标有效期限；
（12）其他有关的实质性要求和条件。
16.4律师应注意政府投资工程中由国务院有关部门或地方人民政府选择为试点的项目，其招标资格预审文件和招标文件应当包括的内容及注意事项。
16.4.1九部委制定的《标准施工招标资格预审文件》（2007年版）规定的预审文件应包括的内容及应注意事项。
（1）应包括的内容：
①资格预审公告；
②申请人须知；
③资格审查办法（合格制或有限数量制）；
④资格预审申请文件格式；
⑤项目建设概况。
（2）应注意事项。对于编制的资格预审文件：
①应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的“申请人须知”（申请人须知前附表除外）、“资格审查办法”（资格审查办法前附表除外）。
②“申请人须知前附表”用于进一步明确“申请人须知”正文中的未尽事宜，试点项目招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“申请人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。
③“资格审查办法前附表”用于明确资格审查的方法、因素、标准和程序。试点项目招标人应根据招标项目具体特点和实际需要，详细列明全部审查因素、标准，没有列明的因素和标准不得作为资格审查的依据。
④招标人发布资格预审公告后，应将实际发布的资格预审公告编入出售的资格预审文件中，作为资格预审邀请。资格预审公告应同时注明发布所在的所有媒介名称。
16.4.2九部委制定的《标准施工招标文件》（2007年版）规定的招标文件应包括的内容及应注意事项。
（1）应包括的内容：
①招标公告（未进行资格预审的）或投标邀请书（适用于邀请招标的或代资格预审通过通知书的）；
②投标人须知，包括总则、招标文件、投标文件、投标、开标、评标、合同授予、重新招标和不再招标、纪律和监督等；
③评标办法（适用于经评审的最低投标价法的或综合评估法的）；
④合同条款及格式，包括通用合同条款（24条121款）、专用合同条款及合同附件；
⑤工程量清单；
⑥图纸；
⑦技术标准和要求；
⑧投标文件格式。
（2）应注意事项。对于编制的招标文件：
①应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”。
②行业标准施工招标文件中的“专用合同条款”可对《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。
③ “投标人须知前附表”用于进一步明确“投标人须知”正文中的未尽事宜，试点项目招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。
④“评标办法前附表”用于明确评标的方法、因素、标准和程序。试点项目招标人应根据招标项目具体特点和实际需要，详细列明全部评审因素、标准，没有列明的因素和标准不得作为评标的依据。
16.4.3重点关注
（1）《标准施工招标文件》中的通用合同条款（2007年版）既不同于原国家工商局和建设部联合推荐使用的《建设工程施工合同示范文本》（1999年版），也不同于国际通用的FIDIC合同文本，是一种适用于当前政府投资的基础设施建设的全新的合同文本。
（2）2007年版通用合同条款不同于1999年版示范文本的重大区别有：
①监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；
②增加与FIDIC合同条件相同的签证和索赔条款可要求增加利润的新规定；
③增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新规定；
④增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；
⑤改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；
⑥增加与FIDIC合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。
（3）全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采用2008年12月1日起实施的国标《建设工程工程量清单计价规范》（国标编号为gb50500-2008）。
第 17 条 招标文件的修改和要求提交投标文件的时限
律师应注意招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。依法必须招标的勘察设计、施工招标项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。
依法必须招标的设计项目，招标人要求投标人提交投标文件的时限为：特级和一级建筑工程不少于45日；二级以下建筑工程不少于30日；进行概念设计招标的，不少于20日。
第三节 投标
第 18 条 投标人的资格审查
律师应注意施工投标人应当具备相应的施工企业资质，并在工程业绩、技术能力、项目经理资格条件、财务状况等方面满足招标文件提出的要求。
设计投标人应当具有与招标项目相适应的工程设计资质。境外设计单位参加国内建筑工程设计投标的，应当经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准。
第 19 条 投标文件
律师应提示投标人须按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标文件允许投标人提供备选标的，投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案，并作出相应报价作备选标。律师应注意施工投标文件应当包括下列内容：
（1）投标函；
（2）施工组织设计或者施工方案；
（3）投标报价，如是工程量清单报价，应提请招标人考察投标人投标报价是否存在不平衡报价等不规范投标报价的情况；
（4）招标文件要求提供的其他材料。
其中应包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。
投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分，在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的投标文件内容无效。
在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。
第 20 条 投标担保
律师应注意招标人在招标文件中要求投标人提交投标担保的，投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，但一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过80万元。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。
第 21 条 联合投标
律师应注意两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力和相应的勘察、设计、施工、监理资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
第 22 条 投标人禁止行为
投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四节 开标、评标和中标
第 23 条 开标时间和地点
律师应当注意审查，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。开标应当按照下列规定进行：
由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由有关工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
第 24 条 无效投标文件的认定
律师应注意，在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效投标文件，不得进入评标程序：
（1）逾期送达的或者未送达指定地点的；
（2）未按招标文件要求密封的。
投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：
（1）无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；
（2）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；
（3）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；
（4）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；
（5）未按招标文件要求提交投标保证金的；
（6）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。
第 25 条 评标委员会
评标由招标人依法组建的评标委员会负责。律师应注意依法必须进行招标的工程，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为 5人以上单数，其中招标人、招标代理 机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的2/3。根据《评 标委员会和评标方法暂行规定》第11条规定，评标专家应符合下列条件：
（1）从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或者同等专业水平；
（2）熟悉有关招标投标的法律法规，并具有与招标项目相关的实践经验；
（3）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责。
评标委员会的专家成员，应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般采取随机抽取的方式。
律师应提醒发包人，根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第12条规定，有下列情形之一的，不得担任评标委员会成员：
（1）投标人或者投标人主要负责人的近亲属；
（2）项目主管部门或者行政监督部门的人员；
（3）与投标人有经济利益，可能影响对投标公正评审的；
（4）曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
律师参加评标委员会工作的注意事项：律师要注意审核开标时间和地点的合法性、投标文件的有效性、有效投标文件是否对招标文件的实质性内容作出响应等，要根据项目特殊性起草有针对性的询标提纲，审核评标方法的合法性等。
未完待续……
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