第三百八十八条
设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
一、本条主旨
本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的规定。
二、条文演变
根据原《民法通则》第89条的规定，当事人可以采用“约定”的方式设定抵押权。原《民法通则意见》第112条规定，“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”。原《民法通则意见》首次出现了通过抵押合同设立抵押权。
原《担保法》首次引入“担保合同”这一概念，并将之规定于“一般规定”中。原《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”在原《担保法》时期，我国立法上并没有体现“物债二分”原则，甚至将担保合同的生效与担保物权的生效作为相同的法律事实对待。原《担保法》第5条成为解释和适用抵押权和质权制度的基础性规范。
原《物权法》在制定时，吸收了原《担保法》第5条的规定。原《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一条文增加了“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”“但法律另有规定的除外”的内容，并将“主合同”修改为“主债权债务合同”。
为了扩大担保合同的范围，最终通过的《民法典》第388条在《物权法》第172条的基础上，增加规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。
三、条文解读
本条是对设立担保物权方式的规定。与《物权法》第172条规定相比，本条增加了担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同的新规则。
担保物权分为约定担保物权和法定担保物权。法定担保物权如留置权和优先权，依据法律的规定发生，不需订立担保合同。约定担保物权的设立，则须订立担保合同，通过担保合同设立担保物权。本条规定，设立担保物权，应当依本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同和主债权债务合同之间的关系是，被担保的债权债务合同是主债权债务合同，担保合同是主债权债务合同的从合同。基于主债权债务合同与担保合同的这种主从关系，主债权债务合同无效，担保合同无效，但是法律另有规定的除外，例如国际贸易中见索即付、见单即付的保证合同。
担保合同被确认无效后，并非不发生任何效果，担保人就一律不承担责任，而是根据造成担保合同无效后果中，债务人、担保人、债权人各自的过错分担责任。债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错的程度，各自承担相应的民事责任。
本条规定的新规则是：设立担保物权的担保合同的外延，并不仅仅包括抵押合同和质押合同，还包括其他具有担保功能的合同。这意味着，担保合同还包括其他能够设立担保物权的合同。在非典型担保物权中，优先权是法定担保物权，当然不必通过担保合同设立。民法典合同编有规定的，如设立所有权保留的担保合同，属于抵押合同和质押合同之外的其他担保合同。除此之外，民法典没有规定，但是其他法律或者司法解释规定的担保物权，例如让与担保，设立这种担保物权的担保合同，应当也属于这里规定的其他具有担保功能的合同，也是担保合同。与此相关，在司法实践中存在的利用商品房买卖合同担保借贷债权的合同，性质也属于让与担保，只是让与物权不是发生在担保物权设立之前，而是在担保物权实现之时，因而属于后让与担保，最高人民法院司法解释也承认其担保效力，这种具有担保功能的合同，也应当属于担保合同。
四 案例
李某某与党某某确认合同无效纠纷案
案情：罗某某因私刻公章，骗取本案被告党某某借款300万元，已被法院生效判决认定构成诈骗罪。原告李某某对上述300万元借款承担担保责任，已偿还罗某某对党某某的借款128万元。后双方签订“车辆买卖协议”，将李某某所有的轿车作价15万元抵顶罗某某向党某某借款，但只交付了机动车登记证书，未实际交付车辆。李某某起诉请求法院判令撤销原、被告之间签订的“车辆买卖协议”，被告党某某返还原告的机动车登记证书及给被告出具的收条。法院认为，因罗某某实施诈骗，故其与党某某的合同是无效合同。根据《物权法》第172条的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条规定，原告应当承担罗某某不能清偿部分的三分之一的担保责任。原告向被告承担的担保责任已超过借款的三分之一，故无须再以其所有的轿车继续向被告承担担保责任。因此，原告李某某交付党某某的轿车的机动车登记证书应限期返还给原告。
五 解 析
民法典第388条规定了担保合同的订立以及担保合同无效的后果。由于担保物权产生的根本目的就在于保障债权的实现，因此担保物权必须与债权相伴而生，具有从属性。主合同无效的，担保合同无效；主合同有效，但是从合同无效的，从合同也无效。本案中，被告党某某与罗某某之间的借款合同基于罗某某的诈骗行为而无效，从属于该借款合同的原告与被告之间的担保合同相应也无效。确定担保合同无效的法律后果，应当依照《物权法》第172条第2款规定，实行过错责任原则，由有过错的当事人承担责任。
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