编者按
2021年7月29日18点，北京尚权律师事务所推出的《细说毒品与毒品犯罪》系列直播第四期顺利开播。本次直播通过百家号、抖音、微博、视频号、今日头条共五个平台同步直播，实时在线收看达1000余人次。
以下是北京尚权律师事务所合伙人张雨在直播中的发言，整理刊发以飨大家！
张雨 北京尚权律师事务所合伙人
从本期开始咱们要说一下毒品犯罪的定罪与量刑问题，说的直接一点就是如何认定各种毒品犯罪，以及在认定之后如何判处刑罚，是有期徒刑、无期徒刑，还是死刑，等等。这部分预计分为上下两期，咱们今天先说上期。
一、毒品犯罪的主观明知
要说到定罪量刑问题，那么首先要解决的第一个问题就是主观明知的问题，也就是作为犯罪嫌疑人、被告人，他知不知道所涉及的是毒品。在刑法上，要定罪有四大构成要件，其中之一就是主观方面，也就是实施一个犯罪时主观上是故意还是过失，而毒品犯罪全部都是故意犯罪，不存在过失贩卖毒品罪、过失走私毒品罪等，即明知所涉及的是毒品，而仍去实施毒品犯罪行为。这就涉及到了咱们今天所要说的第一个问题，主观明知，即如何判断犯罪嫌疑人、被告人在实施一个毒品犯罪行为时是明知所涉及的是毒品，而不是根本不知道自己所涉及的是毒品，是被骗了、被栽赃了，或在不知情的情况下协助他人实施了毒品犯罪。
之所以要说这个问题，是因为在毒品案件中犯罪嫌疑人、被告人最常出现的辩解就是我不知道是毒品。而毒品又通常是在严密包装内的，甚至是在旅行箱的夹层内、拉杆内的，更有甚者会将车辆的某些部位拆开将毒品藏于其中，再将车辆修复，外边根本看不出来。而知不知道又是人的主观认识问题，也确有某些案件中犯罪嫌疑人、被告人是不知道。如果犯罪嫌疑人、被告人坚决不承认知道是毒品是不是就拿他们没办法了呢？当然不是。咱们国家办案机关采用的是推定的方式，即通过推定即可认定其主观上明知是毒品，但推定不是无原则的，而是需要具备一定的基础条件的。
按规定，毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，如果只听他自己说没有贩毒就认定没有贩毒，那案子就都认定不了了。而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。
在走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪中，具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外。注意这两个条件，一是被告人不能做出合理解释，二是没有证据证明确属被蒙骗，也就是说在具备这两个前提条件的情况下，再符合下列情形之一就可以认定其主观上明知是毒品，这九种情形是边防、海关、缉毒、缉私等部门多年成功经验的总经。
（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的。
（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的。
这条的含义和上一条差不多。网上曾报道一个案子，中国人吴某在巴西工作，回国前一个当地的朋友托他带一箱红酒回国，并给了一些报酬，说是给他国内的朋友的，吴某他打开箱子一看，确实是一瓶瓶的红酒，就没有怀疑。然后在国内机场申报时也是按红酒申报的，但后来一检查发现红酒中溶有毒品，这一下就百口莫辩了。
还有前几年网上热议的多名中国女孩被同一个在广州的黑人男友所骗，往马来西亚带毒品的案子也是这样。该黑人毒贩先在网上伪装成作服装生意的高富帅，然后在网络上故意搭讪中国女孩，骗中国女孩与他网恋，然后邀请该女孩飞赴马来西亚旅游，并表示会给报销全部费用，然后在该女孩订好机票要出国前又说有一个箱子请女孩给他一并捎过来，说里边只是服装样品，并还答应给付一定的报酬。女孩收到箱子打开一看，里边确实是服装，想到又能免费旅游又能有钱赚，就同意了。但一到海关就被查出在箱子的夹层里藏有冰毒。这就有一个重要的提醒，回国出国时千万别帮人捎带东西进出境。
（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的。这种情况在司法实践中很常见，尤其是在云南、广西等毗邻边境的省份，一见被发现了，执法人员要过来检查了，有的毒贩是把包扔下就跑，然后被抓后就不承认这包是他的。
（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的。这个就不用多解释了，上期我讲的那个中东人体内藏毒的案子就是这样，他都用把毒品吃到肚子里去的方法来掩藏毒品了，就没得可辩解说不知道是毒品了，如果是合法的东西是没有必要使用这么极端的方法来试图瞒过检查的。
（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的。在我办理的云南的一些毒品案件中，如果要雇人运输毒品，那价格也是相当高的，没个十万八万是没人肯干的，当然各地也有不同。在我上期提到的那个从厦门运输8千克可卡因到广州的案子，被告人只获得2千元即被认定为不同寻常的高额、不等值报酬，我个人认为这是极不合理的，要知道8千克可卡因在毒品黑市上价格达700多万元人民币，为了区区2千元冒杀头的风险，哪有人肯干！
（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的。这个和前边的规定异曲同工。实践中比较多的有把毒品包裹严实后藏在车辆的车门夹层里，藏在水箱、油箱里，藏在排气管里，我还曾经办理过一个开着一辆大型搅拌车，把毒品藏在搅拌好的混凝土里，到了地点后再用电钻、电锯等工具把混凝土切割开找出毒品包裹来的。
（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的。这条和前边一条也是同样道理，就不解释了。
（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的。绕路也是运输毒品案件中经常出现的一种情况，但需要注意的是本条强调的是绕开检查站点，也就是说不是只要绕路就算明知，得是故意绕开检查站点才行，有些时候绕路也是有合理解释的，比如五一假期高速堵车，绕个路避开拥堵很正常，不能一绕路就认定为明知。
（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的。这个现实中也很常见了，尤其是当下通过物流、快递方式来交易毒品的情况很常见。根据《快递暂行条例》第22条规定：寄件人交寄快件，应当如实提供以下事项：（一）寄件人姓名、地址、联系电话；（二）收件人姓名（名称）、地址、联系电话。因此，如果故意使用了虚假的身份或地址，快递中又查获毒品的话，那就可以认定为主观明知快递内有毒品。
此外，还有专门适用于推定制造毒品罪主观明知的情形，因为制造毒品罪明显比前边四个罪名有不同之处。注意这个只有一个前提条件，即没有证据证明确属被蒙骗，而没有不能作出合理解释这个前提条件，因为制造毒品罪从理论上说就没办法做出合理解释，唯一可能的合理解释就是被蒙骗了。在不具备确属被蒙骗的前提下，有下列情形之一的，可以认定为主观明知：
(一)购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的。比如说专门制造麻古的压片机，制造冰毒的麻黄素等。
(二)为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品,经检验是毒品的。这个道理与前边贩卖的情况相同。
(三)在偏远、隐蔽场所制造,或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品,经检验是毒品的。前边说过，现实中制毒作坊大多设在偏远的、人迹罕至的地方，而且还往往要作一定的伪装、掩护，比如专门弄个几百只鸡伪装成养鸡场，破冰行动中就有为样的情节。
(四)制造人员在执法人员检查时,有逃跑、抗拒检查等行为,在现场查获制造出的物品,经检验是毒品的。这个也和前边道理一样。
现实中也经常有人会辩解说只知道是违禁品，或猜测是违禁品，比如是走私物品等，并不知道是毒品。这种辩护在司法实践中是没意义的，知道或应该知道是违禁品，然后又具体查出了毒品的，与直接知道是毒品在司法认定中没有区别，一律视为明知是毒品。
二、毒品犯罪的死刑
由于中国历史上遭受过鸦片的严重侵害，以及当下毒品所造成严重危害和禁毒的严峻形势，所以咱们国家对毒品犯罪的量刑是相当重的，尤其是大量适用死刑，目前毒品犯罪的死刑数量已经超过了人命案件，位居死刑罪名第一位。走私、贩卖、运输、制造毒品是规定在同一个刑法条文中的，量刑也都有死刑，所以，作为毒品犯罪的重点，有必要介绍一下毒品犯罪的死刑问题。
首先第一个问题就是什么样的罪犯容易被判处死刑。依相关规定，审理毒品犯罪案件，应当切实贯彻宽严相济的刑事政策，突出毒品犯罪的打击重点。必须依法严惩的对象包括：毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私入境，多次、大量或者向多人贩卖，诱使多人吸毒，武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕，或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子。对其中罪行极其严重依法应当判处死刑的，必须坚决依法判处死刑。
而毒品数量是毒品犯罪案件量刑的首要情节，但不是唯一情节，毒品犯罪量刑的一个通常规则就是“数量+情节”。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等等各种因素，做到区别对待。量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。
对虽然已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准，但是具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人，可以不判处死刑；反之，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的被告人，也可以判处死刑。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从宽处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定刑罚，判处死刑立即执行应当慎重。
具体来说，具有下列情形之一的，可以判处被告人死刑：
（1）具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的；
（2）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定从重处罚情节的；
（3）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，在戒毒监管场所贩毒，国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪，或者职业犯、惯犯、主犯等情节的；
（4）毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他从重处罚情节的；
（5）毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且没有法定、酌定从轻处罚情节的。
那么既然有了某些情形应判处死刑的标准，也应该有某些情形下不判处死刑标准。按规定，毒品数量虽然达到了实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行：
（1）具有自首、立功等法定从宽处罚情节的；
（2）已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的。这条的意思是原本查获的毒品数量不够死刑标准，但后来被告人自己主动交代了大量毒品，这样加在一起就超过了死刑数量标准，但由于后边的数量是被告人自己主动交代的，所以判处其死刑不合适，否则以后就没人再主动交代了。
（3）经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的。毒品含量的问题，我会在下期具体讲。
（4）因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的。特情的问题也会在下期详细分析。
（5）以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的。考虑到涉案毒品中毕竟其中肯定会有一部分是要被被告人自吸吸掉的，前边已说过吸毒是违法不是犯罪，所以如果是刚到达死刑数量标准，是不能判处死刑的。注意这里说的是刚达到死刑数量标准，如果是远超死刑数量标准，比如已经十几千克冰毒了，也就不适用这条了。
（6）毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，确属初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的。这条也强调的是刚达到死刑数量标准。
（7）共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的。同样是要求刚达到死刑数量标准，那么这种情况下至多只能判处一人死刑，但各共同被告人又作用、责任大小相当，难以区分谁大谁小，这时判谁死刑都不合适，就只能都不判死刑了。
（8）家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他被告人罪行相对较轻的。这个好理解，即使要判死刑也不能把一家都杀绝了，还是要讲点人道主义的，至少要给人家留下根苗儿！
而众所周知，毒品犯罪大多是共同犯罪或上下线，即买家卖家一条线，那么这种情况下肯定不能都判处死刑，就有个谁轻谁重，谁判处死刑谁不判处死刑，以及判处几个死刑的问题。
涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑;各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑。
判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者虽然某个主犯罪责虽然稍次，但其具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。
对于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑;在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑;在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑。
而对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑;上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑;下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。
对于一案中有多名共同犯罪人、上下家针对同宗毒品实施犯罪的，则可以综合运用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用原则予以处理。
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