深圳农村城市化转地历程

1980年，深圳特区开始征地，启动了非农化的道路，当时以每亩3000元的价格(每平方米不到50元)，进行整村的征收。

1992年，深圳推动原特区农村城市化，对特区内原住民进行身份转换，在原特区内农村现有土地一次性征收为国有土地，此时特区内的土地已经基本征收完毕。

2003年，深圳市历史上第二次大规模的农村城市化运动，针对原特区外宝安区、龙岗区开展转地工作；对此次城市化进程发挥最重要作用的文件为《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》（深府【2004】102号），此时特区外宝安、龙岗两区农村城市化，其有关土地权属变化的方式系原农村集体所有土地“径直转化”为国有土地，而非传统的依法“征收”或“征用”。深圳也成为全国第一个没有农村的城市称号。

深圳政府关于特区外农村城市化转地的相关政策性文件在实际执行中与规定要求及预期目标客观上还是有差距的，遗留了不少法律问题。深圳转地后，一些国有土地没有被政府实际管理，原村民在上面继续从事经营活动。另外，深圳转地为原村民预留了宅基地，在外来务工人员对廉价租住房屋的迫切需求下，许多村民在宅基地上擅自建起布局混乱的“接吻楼”、“握手楼”出租，使深圳历史上形成的“城中村”、“小产权”问题仍显严重。因此，目前在深圳不仅有大量已经存在多年的违法建筑，还有大量新增的违法建筑，对于这两类建筑，政策也有所不同。

深圳违法建筑的行政管理现状

2016年下半年住房城乡建设部下发了《城市建成区违法建设专项治理工作五年行动方案》，提出用5年左右时间，全国清查并处理建成区违法建设。

2018年9月10日，深圳市规划和国土资源委员会公布的《关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见》的通知。明确深圳没收违法建筑，转为国有资产。

（一）没收违法建筑

是指违反土地管理或者城乡规划法律法规进行违法建设，由规划土地监察机构依法查处并没收的建筑物、构筑物及附属设施。市、区财政主管部门是没收违法建筑的接收单位。

(二)什么算违建？

根据文件精神，依据法律为《土地管理法》和《城乡规划法》。

1、按《土地管理法》的规定，违法建设主要有以下三类：

1.1未取得国土资源管理部门用地许可的（用地性质不对或者用地性质对但没拿到许可）。

1.2规划区内未依法取得建设规划许可或未按照许可证的规定建设的；

1.3未取得建设工程规划许可或未按照许可的规定建设的。

（三）一定要拆吗？

1、根据《土地管理法》规定，对于非法取得土地上的建筑物，如果土地违反总体规划，则建筑物予以拆除，如果土地符合总体规划，则建筑物予以没收；同时，根据《城乡规划法》没收违反城乡规划法律法规的违法建筑的前提是改正和拆除两个措施都无法实施。

《土地管理法》第七十三条：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款……”；

2、《城乡规划法》对于违建的处理方式：限期改正、拆除和没收

第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

第六十五条：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

（四）改正措施有哪些呢？

根据住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知

4.1尚可采取改正措施

第四条　违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划

实施影响的情形：

（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。

（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

第五条　对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：

（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

（二）以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；

（三）对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%的罚款。

　　违法行为轻微并及时自行纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

4.2无法采取改正措施情形

第七条第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。

第八条对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：

（一）以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；

（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；

（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；

（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

（五）谁有权拆？

1、《城乡规划法》（2008年1月1日）

第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

2、《行政强制法》（2012年1月1日）

第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

3、《深圳经济特区规划土地监察条例》（2019年10月31日修订版）

第九条 规划土地监察机构履行下列监察职责：（五）依法对规划违法行为产生的违法建筑物、构筑物、设施实施强制拆除；（六）依照本条例对违法抢建的建筑物迳行拆除。

4、《最高院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（2013年4月3日）法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。即法律不受理强制拆除的执行申请。

深圳违建拆赔处理基本准则

1999年3月5实施的《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》第一条明确规定：违法建筑，是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

2009年6月2日以后未经产权登记的历史遗留建筑，由街道规划土地监察队根据《城乡规划法》第四十条、四十四条、六十四条和《深圳经济特区规划土地监察条例》三十五条之规定，按照法定程序依法查处。（文件首次明确违建时间以2009年6月2日为界）

对涉及违法建筑的民事纠纷案件的处理，既不能一刀切，忽略当事人合法利益的保护，也不能模糊违法建筑的违法性，纵容或间接鼓励违法牟利。而应充分尊重历史和现实，依法公正公平合理的处理。就如《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》试点实施办法（已失效）第三条“农村城市化历史遗留违法建筑的处理试点工作，应当遵循《决定》第一条规定“全面摸底、区别情况、尊重历史、实事求是、甄别主体、宽严相济、依法处理、逐步解决”的基本原则。”既要充分尊重历史，不能用现在的法律法规去处理当年的违法建筑，而是要执行当年的法律法规规定（“法不溯及既往”原则）；同时对于原村民所建的建法建筑要充分考虑原村民的合法权益，而对于新增的违建进行从严处理。

强制拆除违法建筑的法定程序注意点

（一）《限期拆除通知书》

1、《限期拆除通知书》是否可诉？

若对当事人权益产生影响的，则可诉；

若对当事人权利义务不产生实际影响，则依法驳回起诉。

2、看《限期拆除通知书》上面依据的是《行政处罚法》还是《行政强制法》的规定，再看程序是否合法？

根据《行政处罚法》(1996年10月1日公布）有一个特殊程序为“听证”，若文书之中没有写明当事人有听证的权利，则程序违法；《行政强制法》（2012年1月1日公布）也有一个特殊程序为“催告”，如果没有发出催告，则程序违法。

3、在发出《限期拆除通知书》自行拆除决定书之后，行政机关就要停止执行了，等待当事人是否自行拆除？是否提起行政复议（60日）？是否提起行政诉讼（3个月）？若文书之中没有写清楚可以提起行政复议或行政诉讼的权利，则提起诉讼的期限就会更长。

（二）催告及公告

《行政强制法》第35条，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

《行政强制法》第44条：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

（三）陈述申辩权

《行政强制法》第36条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。

（四）行政强制执行决定书

《行政强制法》第37条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。

（五）送达

直接送达—留置送达—邮寄送达---公告送达（有先后顺序）

（六）执行协议

《行政强制法》第四十二条：实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。

执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。

（七）强制执行

《行政强制法》第四十三条：行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。

行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

第四十四条　对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

深圳违建拆赔处理基本准则

案例1：区规土局作出的《限制房地产权利的决定》是否认定为侵犯房产权，是一种行政强制措施？

【精彩解读】

南山规土局作出《限制房地产权利的决定》，决定在上述违法状态消除前，对纯水岸1401房地产实施权利限制。随后，区规划土地监察大队作出《行政处罚决定书》，要求限期拆除违法建筑，李XX提起行政诉讼。法院认定，根据《深圳经济特区规划土地监察条例》的规定，规划土地监察机构可以作出决定，限制其初始登记或者转移、抵押登记，此行为不是一种行政强制措施，也不是一种行政处罚；限制权利决定并非针对违法建设行为人而仅仅针对涉及规划违法行为或者土地违法行为的房地产，因此，无论谁是违法建设行为人，均不影响限制权利决定的作出。

【案件原型】

深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初519号行政判决书

案例2：涉案历史老房未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证，区政府强制拆除是否属于行政行为违法？本案是通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救济？

【裁判摘要】

一、国有土地上房屋征收过程中，只有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门依法具有组织实施强制拆除被征收人合法房屋的行政职权。

市、县级人民政府及房屋征收部门等不能举证证明被征收人合法房屋系其他主体拆除的，可以认定其为强制拆除的责任主体。

市、县级人民政府及房屋征收部门等委托建设单位等民事主体实施强制拆除的，市、县级人民政府及房屋征收部门等对强制拆除后果承担法律责任。

建设单位等民事主体以自己名义违法强拆，侵害物权的，除应承担民事责任外，违反行政管理规定的应依法承担行政责任，构成犯罪的应依法追究刑事责任。

二、市、县级人民政府在既未作出补偿决定，又未通过补偿协议解决补偿问题的情况下，违法强制拆除被征收人房屋的，应当赔偿被征收人房屋价值损失、屋内物品损失、安置补偿等损失。

人民法院在确定赔偿数额时，应当坚持全面赔偿原则，合理确定房屋等的评估时点，并综合协调适用《国家赔偿法》规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，确保被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以得到的征收补偿。

【案件原型】

最高人民法院（2017）最高法行再101号行政判决书

实务建议

一、当事人请求确认违法建筑权利归属和内容的，人民法院不予受理，由行政部门解决。

1、对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

2、因违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成的损害赔偿纠纷，属于民事案件受案范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。

——《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日）

二、人民法院在审理有关拆迁或者征收补偿案件时，还应注意以下问题：

1、企事业单位在计划经济时期或者改革开放初期（即90年代初期以前）违法违章所建的房屋，事后分配给其职工居住。

虽然这类房屋的合法性存在一定的问题，但当时分配给职工时，是该职工应当享受的国家福利，房屋的合法性与职工个人应当享受的权利之间没有法律上的关系，作为职工不应当承担违法违章建筑的法律后果。因此，对此类情况应当给予职工适当的补偿。

2、行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行以前（即2011年1月21日以前），可以参照《城市房屋拆迁管理条例》的补偿方式和标准进行安置补偿；在其施行之后，可以参照该条例的补偿方式和标准进行安置补偿。但是，需要注意的是，我国少数城市地方性法规规定征收集体土地上房屋的补偿和安置标准高于国有土地上房屋的征收补偿和安置标准。为了充分保护行政相对人的合法权益，有关补偿和安置标准的问题，应当按照“就高不就低”的原则掌握。

——蔡小雪：《建筑物的合法性认定及其征收补偿问题研究》，载江必新主编、最高人民法院行政审判庭编